天津市春合体育用品厂与山东泰山体育器材集团有限公司商标侵权纠纷一案
 
                                  
上诉人（原审原告）天津市春合体育用品厂，住所地天津市西青道柳青路杨柳青农场内。
法定代表人李自强，厂长。
委托代理人李滨，天津立鼎律师事务所律师。
  委托代理人王成民，天津立鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山东泰山体育器材集团有限公司，住所地山东省乐陵市经济开发区泰山体育路1号。
法定代表人卞志良，董事长。
委托代理人李海亮，福建远东大成律师事务所律师。
上诉人天津市春合体育用品厂（以下简称天津春合厂）因商标侵权纠纷一案，不服福州市中级人民法院(2004)榕民初字第186号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天津春合厂的委托代理人李滨、王成民，被上诉人泰山体育器材集团有限公司(以下简称泰山公司)的委托代理人李海亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，1979年10月31日天津春合厂的“中华牌”商标经其申请由中华人民共和国工商行政管理总局核准注册，商标注册证号为119297号。天津春合厂因此取得了对该商标的专用权。被核准使用商品为第64类体育器材，体育用品，后被核准转为商品国际分类第28类。续展有效期限自 1993年3月 1日至2003年2月28日。2002年8月15日泰山公司作为乙方与甲方福建省政府采购中心及用户方福建省体育局签订了一份《福建省政府采购合同》（合同号FJAD－2002002－001）。合同约定由泰山公司于同年8月18日前提供包括平衡木、高低杠等在内的三十一项体育器材，泰山公司承诺：所购买的体操器材包括预埋件七项主要器材（平衡木、高低杠、双杠、单杠、吊环、鞍马、高级跳跃平台）全部为原装整件进口器材，并提供报送单。由于2002年8月欧洲中部遭受特大水灾，泰山公司无法按合同约定的交货日期向福建省体育用品管理中心提供德国进口的体育器材。泰山公司经与福建省十二届运动会组委会竞赛部协商，同意由泰山公司先借用一套国产体操器材供福建省运动会体操比赛使用，赛后退还泰山公司。后泰山公司将其所有的，由天津春合厂生产的吊环、鞍马、高低杠、平衡木、单杠、双杠共六套体育器械上原有商标遮盖，部分器械贴上了标有“TSE”字母的标贴后，借给福建省十二届运动会使用。2002年10月，天津春合厂发现上述情况，认为泰山公司的行为侵犯其“中华牌”注册商标及简写为“CCH”的标识，遂提起本案诉讼。
原审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案涉及泰山公司将其所有的由天津春合厂生产的体育器械上的原有商标遮盖，部分器械贴上了标有TSE字母的标贴，给福建省第十二届运动会使用的行为是否属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第四款规定的侵犯注册商标专用权的行为？根据现有证据证明，泰山公司将天津春合厂生产的“中华牌”吊环、鞍马等六套体育器械的颜色进行变更以及贴上“TSE”标志后，并未投入市场，未构成注册商标“反向假冒侵权行为”，而只是借给福建省十二届运动会使用，泰山公司享有这种使用权。泰山公司签订的关于体育器材的《福建省政府采购合同》的标的是德国进口的体育器材，并非国产体育器材，且该采购合同已实际履行。作为该合同的供货方，泰山公司未能及时履行合同的原因是不可抗力，根据《中华人民共和国合同法》第117条，不可抗力为合同的免责事由，泰山公司是否将讼争的体育器械给福建省第十二届运动会使用，对合同的迟延履行均不承担责任，也不存在因此获利或赔偿的问题。泰山公司的行为是借用，与采购合同的履行无关，其行为不构成侵犯注册商标专用权的行为。综上，天津春合厂关于“泰山公司擅自更换天津春合厂注册商标‘中华牌’及简写‘CCH’标识，并将该更换商标的商品进行销售”的诉讼主张无理，不予采纳。依照《中华人民共和国商标法》第五十二条的规定，判决：驳回原告天津市春合体育用品厂的诉讼请求。案件受理费3045元人民币由原告天津市春合体育用品厂负担。
原审判决后，天津春合厂不服，向本院上诉称：1、一审判决认定“借用”事实错误。体操器械不是法律规定的强制注册商标的商品，“TSE”是否为注册商标对构成侵权不产生影响，被上诉人根据《福建省政府采购合同》，将更换商标的商品又进行销售，属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第四项规定的投入市场的行为，一审法院认定泰山公司的行为是“借用”没有任何的证据，“借用”是泰山公司的借口，这些证据是单方出具的书面材料、证人末出庭接受质证询问，法院认定这些事实也是违背常理。2、一审法院认定《福建省政府采购合同》中规定的体操器械为德国进口严重违背事实。事实上，《福建省政府采购合同》文本中末标明体操器械为德国进口，仅根据泰山公司事后有一书面承诺六套器械为德国进口，但该承诺书无法证明是《福建省政府采购合同》补充文本，因无文字及齐缝盖章可以证明，被上诉人事后单方承诺及福建省大型设施筹建办公室的单方签收书证，从出证当事人与被上诉人的利害关系上及书证形式上都不能做为本案证据使用。请求二审法院改判：1、泰山公司立即停止侵权行为，并赔偿上诉人经济损失15000元；2、泰山公司赔偿天津春合厂代理费及为制止侵权行为产生差旅费53785.4元、商誉损失5万元；3、在山东、福建、天津市的报纸上公开赔礼道歉；4、承担本案一、二审诉讼费。
被上诉人泰山体育器材集团有限公司未作书面答辩，其委托代理人在代理词中提出，上诉人的举证无法证明被上诉人出借讼争体操器材的行为属“反向假冒侵权行为”；一审判决认定被上诉人将讼争的体育器材提供给福建省十二届运动会使用的行为是借用行为正确；被上诉人也享有这种使用权；一审法院认定《承诺书》是《福建省政府采购合同》的组成部分正确。要求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明，一审认定的事实属实。
本院认为，《关于政府采购省运会体操比赛器材情况的说明》为诉讼双方共同提交的证据，其真实性可以认定，该份《说明》可以佐证被上诉人提供的落款时间为2002年10月18日由山东泰山体育器材集团有限公司致福建省体育用品管理中心的传真件也是真实的。依照该二份证据，结合《福建省政府采购合同》，中国电子进出口天津公司出具的证明函、报关单及增值税发票等，可以认定被上诉人泰山公司辩称的《福建省政府采购合同》所指向的体操器械应是德国进口产品。被上诉人与福建体育局对讼争的体操器械不存在买卖行为，福建省体育局在运动会后已将讼争体操器械归还被上诉人，现讼争体操器械的所有权仍归被上诉人所有，因此，针对讼争体操器械而言，被上诉人与福建体育局之间纯属借用关系。被上诉人在借用期间，虽将向上诉人购买的讼争体操器械变更颜色并贴上其“TSE”标记，但该标记并非是被上诉人的“泰山牌”注册商标，且该行为也不是为了销售讼争体操器械，因此，仅此行为尚不够成侵犯上诉人的注册商标专用权。上诉人上诉认为，原审认定“借用”及认定《福建省政府采购合同》中约定的体操器械是德国进口产品等均为错误；被上诉人与福建体育局对讼争体操器械的行为应属买卖行为；被上诉人用其“TSE”商标覆盖上诉人的体操器械上的“中华牌”注册商标及其简写“CCH”，再行销售，应属“反向假冒”的侵权行为等上诉主张均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币3045元,由天津市春合体育用品厂负担。
本判决为终审判决。 

审　判　长　杨健民
审　判　员　陈一龙
代理审判员　黄从珍

二○○五年一月二十六日

书　记　员　曾涛