汕头市本日电器公司与北京国美电器有限公司不正当竞争和商标侵权纠纷

上诉人(原审被告)：汕头市本日电器有限公司（下称本日公司），住所地：汕头市龙湖区丹霞庄中区永成大厦A座首层101C。
法定代表人：杨裴娜，该公司经理。
委托代理人：蔡翀，广东众大律师事务所律师。
委托代理人：邓夏恩，广东众大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京国美电器有限公司（下称国美公司），住所地：北京市通州区潞城镇新城工业区一区8号。
法定代表人：张志铭，该公司总经理。
委托代理人：徐琴，该公司法律顾问。
上诉人本日公司因与被上诉人国美公司不正当竞争和商标侵权纠纷一案，不服汕头市中级人民法院（2004）汕中法知初字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
国美公司成立于 1998 年 4 月 6 日 , 注册资金 2 亿元。 1997 年,北京市国美电器总公司向国家工商行政管理局商标局申请注册了 “国美电器”商标(其中“电器”放弃专用权,下同),商标注册证号为第1097722号,注册有效期限自 1997 年 9 月 7 日至 2007年 9 月 6 日止,核定服务项目为第35类,包括广告、室外广告、样品散发、张贴广告、商品展示、商店橱窗布置、商业信息、贸易业务的专业咨询、推销(替他人)和公共关系。2000年1月28日,经国家工商行政管理局商标局核准,第1097722 号商标转让注册,受让人名义为北京国美电器有限公司即本案原告。
2003 年 9 月 5 日 , 商务部商业改革发展司出具证明:“国美电器有限公司系北京鹏润投资有限公司投资控股的跨省市发展的全国性家电专业连锁企业,公司总部注册在北京。根据商务部商业改革发展司调查,该公司 2003 年上半年销售额为 85.2 亿元,店铺数120个, 在全国前30家连锁企业销售额中位居第三位。2004 年上半年销售额 148.32 亿元,店铺数162个,在全国前30家连锁企业销售额位居第二位。”
1997年7月至2002年5月,国美公司先后从北京市国美电器总公司受让或者自己申请“国美电器”、“国美” 、“GOME”、“GUOMEI” 文字和图形商标,核定服务项目涉及第 5、6、11、16、35、37、38、 41、42类等9个类别,其中“国美电器”商标使用范围广泛,从注册至今持续使用,并被国美公司授权关联公司使用。近三年来,国美公司及其分布在全国的分支机构、连锁店和关联公司,以及香港的分部在电视、电台、报纸、期刊、杂志、网络、邮政和路牌等各种媒体上投入 2 亿余元,用于广告宣传,范围遍及全国。国美公司还注册了 34 个域名,在“3721”网站输入“国美”,可获得 189000 条相关信息,输入 “国美电器”可获得 81292 条相关信息；在“google”网站,输入“国美”可搜索到 69000 条信息, 输入“国美电器”可搜索到 85800 条信息；在“BaiDu 百度”网站, 输入“国美”可搜索到 29800 条信息,输入“国美电器”可搜索到 81292条信息。
自“国美电器”商标投入使用以来,据捷孚凯市场咨询(上海)有限公司、国家信息中心信息资源开发部和北京中怡康时代市场研究有限公司的调查,2001 年至 2003 年 1-11月 ,国美公司及其分布在全国的 120 家分部售出彩电、冰箱、洗衣机、空调、微波炉、VCD、DVD、电熨斗、热水器、吸尘器、抽油烟机、煤气灶等电器的市场占有率位于该城市的榜首。 2000年销售额30.2亿元,被中国连锁经营协会认定为中国连锁百强第8名；2001 年销售额61.5亿元 , 被认定为中国连锁百强第 6 名；2002年销售额109亿元,位居中国连锁百强第4名。 2003 年上半年销售额为 85.2 亿元 , 位居中国连锁百强第 3 名。近几年来,国美公司及其120家分部共获得111 项各类荣誉,2001年被北京市工商行政管理局认定为2000年度北京市著名商标；2003 年 11 月 18 日,被中国保护消费者基金会授予“向消费者重点推介质量、服务双保险放心单位称号”。国美公司及其授权使用“国美电器”商标的关联公司自 2002 年以来交纳税款达 2.6 亿多元。
本日公司是2002年9月19日经登记成立的有限责任公司,原公司名称为“汕头市国美电器有限公司”,注册资金 50 万元,经营范围为“销售:五金、交电、电话通信设备、照相器材”,公司住所地为向他人租赁而来的汕头市龙湖区丹霞庄中区永成大厦 A 座首层101C, 面积101.41 平方米。本日公司登记成立后,在其店面即汕头市龙湖区丹霞庄中区永成大厦 A 座首层 10lC 悬挂“国美电器总汇”的招牌进行经营,在经营中除使用“汕头市国美电器有限公司”的公章和财务章外,还使用了“国美电器总汇”字样的印章。2004年6月29日,汕头市公证处根据国美公司的申请,对现场进行拍照和国美公司工作人员购物的销售小票以及发票进行了公证。2004 年 7 月 12 日,国美公司向法院提起诉讼。本日公司收到国美公司的起诉书后,在庭外主动与国美公司协商解决纠纷,并向汕头市工商行政管理局申请公司名称变更。7月28日,汕头市工商行政管理局核准本日公司的申请,本日公司名称由原“汕头市国美电器有限公司”变更为现名；8月9日,本日公司还向国美公司支付了补偿金 2 万元。后因在赔偿问题上存在分歧,双方未能达成和解。
经查,在本日公司的公司名称变更后,其店面的“国美电器总汇”招牌已不再使用。对于原使用有“国美电器总汇”字样的印章,本日公司主张已经销毁,但没有提供相应的证据。
另查 , 国美公司因向本日公司提出本案诉讼而支出了公证费和差旅费共5894元。
原审法院经审理认为：本案涉及本日公司的企业名称权是否侵犯了国美公司的商标专用权和是否对国美公司的商标权构成不正当竞争,因此本案属不正当竞争和商标侵权纠纷。
关于本日公司原使用“汕头市国美电器有限公司”的公司名称是 否侵犯了国美公司的“国美电器”商标专用权问题。国美公司所拥有的第 1097722 号“国美电器”商标为服务商标,核定服务项目为第 35类 , 即“广告、室外广告、样品散发、张贴广告、商品展示、商店橱窗布置、商业信息、贸易业务的专业咨询、推销 ( 替他人 ) 、 公共关系”, 按照《类似商品和服务区分表》,它并不包括“其主要职能是销售商品的企业,即商业企业的活动”, 而本日公司是从事电器销售的企业,其提供的服务并不落入国美公司商标核定使用的第 35 类服务范围即专用范围内。根据《商标法》第五十一条“注册商标的专用权,以核准注册的商标和核定使用的商品为限”的规定 ,要解决本案本日公司的行为是否构成商标侵权的问题,就需