阳江市宝健诚保健品有限公司（下称宝健诚公司）与被上诉人广西源安堂药业有限公司（下称源安堂公司）及原审被告彭达公司商标侵权及不正当竞争纠纷一案

上诉人（原审被告）：阳江市宝健诚保健品有限公司（下称宝健诚公司），地址：广东省阳江市沿江南10号。
法定代表人：林良雅，该公司董事长。
委托代理人：谭永雄，广东彰法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广西源安堂药业有限公司（下称源安堂公司），地址：广西桂平市中沙镇。
法定代表人：莫兆钦，该公司董事长。
委托代理人：蒋洪义，北京市立方律师事务所律师。
原审被告：湛江市彭达药业有限公司（下称彭达公司），地址：广东省湛江市赤坎区人民大道北68号。
法定代表人：陈日益，该公司总经理。
上诉人宝健诚公司与被上诉人源安堂公司及原审被告彭达公司因商标侵权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省湛江市中级人民法院（2003）湛中法民四初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：1993年9月，经国家工商行政管理局商标局核准，原告源安堂公司的前身桂平县卫生保健厂取得了繁体字的“肤阴洁”牌组合注册商标的专用权，其注册证号为第657122号，核定使用在第5类杀真菌剂等商品上，注册有效期至2003年9月13日止。1998年2月7日，国家商标局核准变更商标注册人名义及地址“兹核准第657122商标注册人名义变更为：广西源安堂制药厂，地址变更为：广西桂平市中沙镇”。1999年12月，原告又向国家商标局申请注册了简体字的“肤阴洁”及其“FUYINJIE”拼音商标，经批准该商标注册证号为1340836号，核定使用在第5类杀真菌剂、中成药等商品上，注册有效期至2009年12月6日止。2002年5月，原告再次向国家商标局申请注册简体字的“肤阴洁”商标，经批准该商标注册证号为1775686号，核定使用在第5类杀菌剂、消毒剂等商品上，注册有效期至2012年5月27日止。原告源安堂公司生产的“肤阴洁”产品，自从投放市场以来，受到广大消费者青睐。1995年12月，被国家农业部评为中国乡镇企业名牌产品；1997年12月和2002年6月，该产品先后被广西壮族自治区经济贸易委员会和广西壮族自治区人民政府评为广西名牌产品；2001年4月，源安堂公司的“肤阴洁”注册商标，被广西壮族自治区工商行政管理局评为广西著名商标。由于该商品在市场上具有一定的知名度，在全国各地相继出现了多家不同厂家生产的“肤阴洁”系列产品。为此，源安堂公司向国家工商行政管理局投诉。2001年6月，国家工商行政管理局公平交易局向全国各省、自治区、直辖市工商行政管理局公平交易局发函，要求查处。广西等十六个省和自治区工商行政管理局亦分别发函进行查处。
2000年4月12日，宝健诚公司经广东省阳江市工商行政管理局核准成立，其经营范围是产销“肤阴洁杀菌清”等商品。同年6月7日，经广东省卫生厅批准取得了卫生许可证，证号为（2000）粤卫消准字第0491号，核准生产的产品名称为“宝健诚牌肤阴洁杀菌清”。2001年8月7日，经国家商标局批准，宝健诚公司取得了繁体字“宝健诚”图文注册商标，注册证号为第1612474号，注册有效期至2011年8月7日止。2000年12月22日和2001年10月10日，国家知识产权局先后授予宝健诚公司三项外观设计专利，证号为第172527号肤阴洁招帖专利、第172440号肤阴洁包装盒专利和第203661号肤阴洁包装瓶专利。此后，宝健诚公司在其生产的瓶装杀菌清洗液的招贴上除使用其自身“宝健诚”商标外，还突出使用了“肤阴洁”三字。
2002年8月10日和9月1日，彭达公司先后收到宝健诚公司生产的“宝健诚”肤阴洁杀菌清洗液合计75箱，每箱单价144元，共计款为10800元，并附有宝健诚公司等一系列文件。同年9月11日，广东省湛江市工商行政管理局赤坎分局查扣了彭达公司待售的宝健诚公司生产的“宝健诚”肤阴洁杀菌清洗液72箱及广西防城港“长久”牌肤阴洁洗洁液10箱，并对彭达公司作出罚款人民币5000元的行政处罚。
另查明：原审法院根据原告诉前保全的申请，于2003年1月27日，以（2003）湛中法保字第2号民事裁定，冻结被告宝健诚公司的银行存款50万元或查封其等值财产。
原审法院认为：源安堂公司作为“肤阴洁”商标注册人，经国家商标局核准后，依法享有“肤阴洁”文字的商标专用权，应受到法律保护，宝健诚公司虽然取得广东省卫生厅批准的卫生许可证，核准生产“宝健诚牌肤阴洁杀菌清”产品，但未经“肤阴洁”商标注册人的许可，有关行业管理部门颁发的准产证仍不具有许可他人使用注册商标的效力。宝健诚公司在其瓶装上虽然使用自身“宝健诚”商标，但招贴上突出使用了源安堂公司商标最具显著特征的“肤阴洁”三字，使消费者产生混淆或误认，损害了社会公众的利益，在法律上构成注册商标的近似。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为”的规定，宝健诚公司行为已构成了对源安堂“肤阴洁”注册商标专用权的侵害，应承担商标侵权的民事责任。宝健诚公司以其生产的“肤阴洁杀菌清”产品得到有关职能部门的批准和认可为由，主张不构成对源安堂公司“肤阴洁”商标侵权的抗辩理由不能成立。
国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条规定“知名商品是指在市场上具有一定的知名度，为相关公众所知悉的商品”；“知名商品的特有名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称”。根据本案的相关事实表明，源安堂公司生产的“肤阴洁”产品先后被国家农业部评为“中国乡镇企业名牌产品”、广西壮族自治区人民政府评为“广西名牌产品”，在全国各地市场具有一定的知名度，应认定为知名商品。知名商品的特有名称不需要任何部门的认定或授予，完全是经营者经营市场的成果，只要一种商品名称在市场上具有了区分相关商品的作用，就应认定具有了特有名称的意义。将宝健诚公司生产的“肤阴洁杀菌清”产品的包装瓶招贴与源安堂公司生产的“肤阴洁”产品的包装瓶招贴相比较，两者除所使用的商标、地址、批准文号不同之外，其图案、色彩、文字排列的主要部分和整体印象基本相近似，一般消费者不易区分而造成混淆或误认。原告请求保护的是其知名商品特有的名称、装潢的权利，它与专利权属于两种类型的知识产权权利，不同类型的知识产权权利发生冲突，应当按照民法通则规定的诚实信用原则和保护公民、法人的合法的民事权益原则，依法保护在先使用人享有继续使用的合法民事权益。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。据此，原告提出被告宝健诚公司的行为同时构成不正当竞争的主张有理，应予支持；宝健诚公司以其享有外观设计专利权为由，主张不构成对源安堂公司侵权的抗辩理由亦不能成立。
关于本案的赔偿额，依照最高人民法院法（经）复[1985]53号《关于侵犯商标专用权如何计算损失、赔偿额和侵权期间问题的批复》的规定，“在侵犯商标专用权案件中，被侵权人可以按其所受的实际损失额请求赔偿，也可以请求将侵权人在侵权期间因侵权所获的利润作为赔偿额”。由于原告未能提供自己实际损失额的证据，而被告侵权期间因侵权所获的损失利润额也难以确定，依照我国民法通则规定的侵权原则和公平诚信原则，根据“肤阴洁”商品的知名度、侵权人的过错程度、侵权期间的长短及范围等因素，可酌情考虑确定赔偿数额。对原告提出宝健诚公司应赔偿损失额50万元的主张，本院不予全额支持；至于原告请求支付的律师费和诉讼旅差费，据其所提供的资料，亦难于确定具体数额，但原告主张支付的合理部分可在确定本案赔偿数额范围内予以考虑。
彭达公司销售宝健诚公司所生产的侵犯源安堂公司注册商标专用权的商品，其行为已构成侵犯注册商标专用权，同时也构成不正当竞争，应承担相应的民事责任。由于本案被告宝健诚公司和彭达公司侵权时间为2000年8、9月至2002年9月，有关侵权行为既受我国1993年修正的商标法调整，又受2001年修正的商标法的调整。原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）（二）（五）项、第五十六条第二款；《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款和第五条第（二）项；最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项；《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第（一）（七）（九）（十）项之规定，判决如下：一、被告宝健诚公司、彭达公司应在本判决生效之日起立即停止侵犯原告源安堂“肤阴洁”注册商标专用权的行为；二、被告宝健诚公司赔偿源安堂公司经济损失人民币15万元，于本判决生效之日起三十日内偿付；三、被告宝健诚公司、彭达公司销毁尚未出售的被告宝健诚公司生产的“宝健城”牌肤阴洁杀菌清洗液；四、被告宝健诚公司、彭达公司自本判决生效之日起20日内在《南方日报》向原告致歉，致歉内容由原审法院审定。逾期不执行，原审法院将在报纸上公布本判决，相关费用由两被告各负担50%。案件受理费10010元，诉讼保全费3020元，合计13030元，由宝健诚公司负担11030元，彭达公司负担2000元。
上诉人宝健诚公司不服原审判决，向本院提起上诉认为：1、“肤阴洁”是一种药品通用名称，该名称不能作为药品的注册商标，上诉人已依法取得“肤阴洁”外观设计专利权。原审认定上诉人擅自使用知名商品“肤阴洁”的名称，侵犯了被上诉人享有的“肤阴洁”注册商标专用权，属审查事实不清，适用法律不当。2、上诉人生产的宝健诚“肤阴洁”杀菌清洗液是消毒剂产品，而被上诉人生产的源安堂“肤阴洁”复方黄松洗液不是消毒剂产品，并且在核定使用的商品范围中亦无消毒剂产品，双方生产的产品是两种不同名称、不同种类的产品，原审认定两种产品相同或类似显属错误。3、上诉人已于2000年12月22日取得“招贴（肤阴洁）”的外观设计专利，而被上诉人才于2002年5月28日取得“肤阴洁”的注册商标，上诉人的专利权先于被上诉人的商标权取得，而且上诉人在招贴中使用的“肤阴洁”三字小于被上诉人商标中使用的“肤阴洁”三字，原审认定上诉人突出使用“肤阴洁”三字与事实不符。4、上诉人不存在侵犯被上诉人的商标专用权，即使上诉人申请取得的“招贴（肤阴洁）”专利已被专利复审委员会宣告无效，但在宣告无效前，上诉人依法使用该专利并无过错。上诉人生产销售产品未获得利润，但原审适用民法通则规定的侵权原则和公平诚信原则，判决上诉人赔偿被上诉人经济损失15万元错误。据此请求：1、撤销原审法院判决，驳回源安堂公司的诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由源安堂公司承担。
被上诉人源安堂公司答辩认为：1、“肤阴洁”一词是由被上诉人独创，且由被上诉人取得注册商标专用权，该商标使用在杀菌剂、消毒剂等商品上，从未成为药品通用名称。2、上诉人生产、销售的宝健诚“肤阴洁”杀菌清洗液与被上诉人注册商标所核定使用的商品属于同一种或类似商品，上诉人未经被上诉人许可，将“肤阴洁”一词突出使用在其产品装潢上，足于造成消费者混淆，侵犯了被上诉人享有的注册商标专用权。3、上诉人取得的第ZL 00323002.3号“招贴（肤阴洁）”专利，已被专利复审委员会以被上诉人在先公开使用为由，依法宣告无效，故该专利不能成为上诉人在本案中的抗辩依据。4、由于双方在举证期限内均未提供上诉人销售侵权产品的盈亏证据，因此，原审法院根据酌定赔偿原则和“肤阴洁”商品在市场上的知名度、侵权人的过错程度及侵权时间的长短等，判决上诉人赔偿被上诉人经济损失15万元并无不当。据此请求：驳回上诉，维持原判。
原审被告彭达公司未作答辩。
本院查明：2000年12月22日和2001年10月10日，国家知识产权局将如下三项专利授予宝健诚公司法定代表人林良雅。1、外观设计名称“招贴（肤阴洁）”、证书号为172527、专利号为ZL 00323002.3、专利申请日为2000年6月19日；2、外观设计名称“包装盒（肤阴洁）”、证书号为172440、专利号为ZL 00323001.5、专利申请日为2000年6月19日；3、外观设计名称“包装瓶（肤阴洁）”、证书号为203661、专利号为ZL 01313996.7、专利申请日为2001年1月9日。原审法院除将上述三项专利认定为授予宝健诚公司与事实不符外，其他事实基本属实，本院予以确认。
1990年12月15日，广西壮族自治区轻工厅、广西壮族自治区卫生厅共同作出（90）桂轻科鉴字024号和（9006）桂卫科鉴字9005号科学技术成果鉴定书，成果名称为“肤阴洁”，成果完成单位为广西中医药研究所、广西桂平县卫生保健厂。源安堂公司的前身广西桂平县卫生保健厂取得科学技术成果后已正式使用“肤阴洁”文字。
2002年9月11日，湛江市工商行政管理局赤坎分局在彭达公司仓库内，查扣了待售的宝健诚公司生产的宝健诚“肤阴洁“杀菌清洗液72箱及广西防城港市长久牌“肤阴洁”洗洁液10箱。同年10月15日，湛江市工商行政管理局赤坎分局以湛赤工商经检处字（2002）第40号作出行政处罚决定，没收、销毁查扣的侵权商品82箱，并对彭达公司罚款人民币5000元。宝健诚公司对湛江市工商行政管理局赤坎分局作出的行政处罚决定不服，向湛江市赤坎区人民法院提起行政诉讼，彭达公司作为第三人参与诉讼。因宝健诚公司、彭达公司生产销售“肤阴洁”注册商标商品，所以，源安堂公司向湛江市中级人民法院提起了本案的民事诉讼。湛江市赤坎区人民法院对宝健诚公司提起的行政诉讼审理认为，宝健诚公司是否构成商标侵权、行政处罚是否适当，应以湛江市中级人民法院审理的民事诉讼案件结果为依据，鉴于该案尚未审结，因此，湛江市赤坎区人民法院于2003年2月22日以（2003）赤法行初字第1号作出了中止审理的行政裁定。
二审期间，本院于2003年12月9日对本案进行法庭调查，源安堂公司当庭提交了国家知识产权局专利复审委员会于2003年7月25日作出的《无效宣告请求审查决定书》，该决定书载明：宣告专利权全部无效，专利号00323002.3、发明创造名称招贴（肤阴洁）、被申请人林良雅、无效宣告请求人广西源安堂药业有限公司。原审法院经对上述决定进行质证，宝健诚公司认为属实，表示无异议。
另查，2003年1月23日，源安堂公司向广东省湛江市中级人民法院起诉，请求判令：1、宝健诚公司、彭达公司停止侵害源安堂公司的第657122、1340836、1775686号注册商标专用权及“肤阴洁”知名商品特有的名称和装潢；2、宝健诚公司赔偿源安堂公司被侵权的损失人民币50万元；3、宝健诚公司、彭达公司销毁尚未售出的侵权产品并在《南方日报》上登报消除侵权影响；4、宝健诚公司、彭达公司承担本案全部诉讼费用，包括源安堂公司的律师费12500元和诉讼差旅费8000元。
本院认为：第657122号繁体字“肤阴洁”注册商标、第1340836号简体字“肤阴洁”及其“FUYINJIE”拼音组合注册商标、第1775686号简体字“肤阴洁”注册商标，先后由源安堂公司提出注册申请，经国家工商行政管理局商标局先后核准注册，并核定使用在第5类杀菌剂、消毒剂等商品上。源安堂公司已依法取得上述注册商标的专用权，上述注册商标合法有效，依法应受法律保护。源安堂公司生产的“肤阴洁”系列产品，先后被广西壮族自治区人民政府、国家农业部等政府部门评为名牌产品，在全国市场具有一定的知名度，是相关公众所知悉的产品。由于“肤阴洁”系列产品在市场上具有一定的知名度，全国各地相继出现不同厂家生产的“肤阴洁”系列产品。为此，源安堂公司向国家工商部门投诉。国家工商部门向全国各省、自治区、直辖市工商部门发函，要求查处，广西等十六个省和自治区工商部门亦分别发函进行查处。根据“肤阴洁”系列产品在市场上的知名度和本案的相关事实，应认定为知名商品。
根据我国《反不正当竞争法》第五条第（二）项“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的规定和最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为”的规定，知名商品受法律保护的是该知名商品的特有名称、包装、装潢，只要对他人知名商品特有的名称、包装、装潢三者其中之一作相同或者近似使用，造成与他人知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品就构成侵权。本案中，源安堂公司请求保护的是“肤阴洁” 知名商品特有的名称、装潢的权利。本院认为，商品特有的名称是与相关商品通用名称有明显区别的商品名称，它属于知名商品特有的名称；商品特有的装潢是为识别与美化商品而在商品或者包装上附加的具有显著特征的文字、图案、色彩及其排列组合。源安堂公司生产的“肤阴洁”之产品名称和产品包装的瓶贴装潢，属于知名商品的特有名称、装潢，将宝健诚公司生产的宝健诚“肤阴洁”杀菌清洗液产品的招贴与源安堂公司生产的源安堂“肤阴洁”FUYINJIE复方黄松洗液产品的招贴相比较，两者除所使用的公司名称、地址、批准文号等次要部分不同之外，其图案、色彩、文字排列等主要部分和整体感观基本相近似，一般消费者不易区分而造成混淆或误认。宝健诚公司未经源安堂公司许可，擅自在其生产的宝健诚“肤阴洁“杀菌清洗液产品招贴上突出使用“肤阴洁”文字，侵犯了源安堂公司“肤阴洁”注册商标的专用权，同时也侵犯了源安堂公司“肤阴洁” 特有名称和特有装潢，构成不正当竞争，依法应承担相应的民事责任。彭达公司销售宝健诚公司生产的“肤阴洁”杀菌清洗液侵权产品，其行为也侵犯了源安堂公司的“肤阴洁”注册商标专用权和构成不正当竞争，依法亦应承担相应的民事责任。
宝健诚公司虽取得工商和卫生部门颁发的企业法人营业执照及卫生许可证，获准生产销售“宝健诚”牌的“肤阴洁”产品，这些行政性审批核准与商标使用无关。未经“肤阴洁”商标注册人源安堂公司的许可，任何行业管理部门不具有许可他人使用该注册商标的权力。宝健诚公司虽申请注册了第1612474号繁体字“宝健诚”注册商标，但被控侵权产品实际使用商标的状态，造成普通消费者难以将“宝健诚”商标与“肤阴洁”商标区别开来。宝健诚公司法定代表人林良雅先后取得第ZL 00323002.3号“招贴（肤阴洁）”、第ZL 00323001.5号“包装盒（肤阴洁）”、第ZL 01313996.7号“包装瓶（肤阴洁）”三项外观设计专利，但林良雅最早取得的第ZL 00323002.3号“招贴（肤阴洁）”外观设计专利的时间在源安堂公司取得的简体字“肤阴洁”及其“FUYINJIE”拼音组合注册商标的时间之后，且林良雅取得的第ZL 00323002.3号“招贴（肤阴洁）”外观设计专利已被国家知识产权局专利复审委员会宣告专利权全部无效。因此，宝健诚公司不能以上述情况作为不侵权纭?
“肤阴洁”作为杀菌剂商品的一种名称，是由广西中医药研究所、源安堂公司的前身广西桂平县卫生保健厂独创，并由源安堂公司取得注册商标专用权，依法应受法律保护。宝健诚公司上诉认为，“肤阴洁”是一种药品通用名称，该名称不能作为药品的注册商标等主张，没有证据，本院不予支持。源安堂公司生产的“肤阴洁”系列产品，核定使用在第5类杀菌剂、消毒剂等商品上。宝健诚公司上诉认为，其生产的“肤阴洁”杀菌清洗液是消毒剂产品，而源安堂公司生产的“肤阴洁”复方黄松洗液不是消毒剂产品等主张，理由不成立，因为这两种商品在市场实际销售渠道、柜台摆放展示、商品功能及用途等方面，在普通消费者看来不存在明显差异。源安堂公司于1999年12月7日取得简体字“肤阴洁”及其“FUYINJIE”拼音组合注册商标，林良雅于2000年6月19日申请简体字“招贴（肤阴洁）”外观设计专利，并于同年12月22日取得授权，源安堂公司取得权利的时间早于林良雅取得权利的时间。宝健诚公司上诉认为，其取得权利的时间早于源安堂公司取得权利的时间与事实不符，对其主张本院不予支持。林良雅虽取得“招贴（肤阴洁）”外观设计专利权，但该专利权已被国家知识产权局专利复审委员会宣告无效，且源安堂公司商标权的取得时间先于林良雅专利权的取得时间，因此，源安堂公司的在先权利依法应受法律保护。原审法院根据“肤阴洁”商品的知名度、侵权人的过错程度、侵权期间的长短及范围等因素，酌情判决赔偿数额并无不当。宝健诚公司上诉认为，其在专利宣告无效前使用该专利不构成侵权，其不负赔偿责任的主张，理由不成立，本院不予支持。原审法院对宝健诚公司法定代表人林良雅申请取得的三项专利认定为宝健诚公司申请取得，与事实不符，依法予以纠正。
综上所述，上诉人宝健诚公司上诉理由不成立，依法予以驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10010元，由上诉人宝健诚公司负担。
本判决为终审判决。
                    

        
审　判　长　林广海
代理审判员　欧修平
代理审判员　梁凯明

二○○四年十二月二十日

书　记　员　林恒春