上诉人（原审原告）金华市火腿有限公司，住所地浙江省金华市工业园金帆街1000号。
    法定代表人施延军，该公司董事长。
    委托代理人傅坚政(特别授权代理)，浙江一剑律师事务所律师。
    被上诉人（原审被告）浙江省食品有限公司，住所地浙江省杭州市中山中路107号。
    法定代表人赵晓宁，该公司董事长。
    委托代理人徐光(特别授权代理)，浙江浙经律师事务所律师。
    上诉人金华市火腿有限公司（下称金华火腿公司）因请求确认不侵犯商标专用权纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2004）杭民三初字第391号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2005年7月4日立案审理后，依法组成合议庭，并于2005年7月28日公开开庭进行了审理，上诉人金华火腿公司的法定代表人施延军及其委托代理人傅坚政，被上诉人浙江省食品有限公司（下称浙江食品公司）的委托代理人徐光到庭参加诉讼，现已审理终结。
    原审裁定认定：金华火腿公司是“金字”商标的合法注册人，注册证号第915051号，核定使用商品第29类：火腿，火腿片，香肠；注册有效期自1996年12月14日至2006年12月13日，目前尚在有效期内。浙江食品公司于1983年3月14日依法取得了“金华”火腿的注册商标专用权，商标注册证第130131号，核定使用商品第29类：火腿；目前尚在有效期内。2004年上半年，浙江食品公司向上虞市工商行政管理局发函，称“据我们调查，发现贵市一些商场、超市正在销售‘金华XX火腿’ 、 ‘XX金华火腿’等商品(名单附后)，该产品的商品标识突出‘金华火腿’字样的使用，严重侵犯了金华火腿注册商标专用权，损害了消费者利益。为此，我们恳请贵局依法严肃查处这些假冒侵权行为，保护我公司商标专用权和信誉，维护消费者权益。”2004年7月12日和2004年7月26日，上虞市工商行政管理局分别作出了虞工商处字第[2004]116号、虞工商处字第[2004]134号行政处罚决定书。第[2004]116号行政处罚决定书认为：“‘金华火腿’是浙江食品公司的注册商标，当事人宁波三江购物俱乐部有限公司上虞分公司销售‘金字’金华火腿，构成《中华人民共和国商标法》第五十二条第(二)项所指的销售侵犯注册商标专用权商品的行为，属侵犯注册商标专用权行为，依据《中华人民共和国商标法》第五十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条之规定，责令停止侵权行为，并决定处罚如下：1、查封的10只‘金字’金华火腿予以没收，销毁；2、罚款10000元，上缴国库。”第[2004]134号行政处罚决定书认为：“当事人绍兴大通商场股份有限公司于2004年5月13日从金华火腿公司购入‘金字’金华火腿232盒，并进行销售。上述火腿外包装上‘金华火腿’字样突出，侵犯浙江食品公司的‘金华火腿’注册商标专用权。至2004年5月26日被我局查获时止，当事人绍兴大通商场股份有限公司已经销售上述火腿12盒，其余220盒被我局依法予以封存。非法经营额合计23964元。当事人绍兴大通商场股份有限公司销售侵犯注册商标专用权商品的行为，已构成《中华人民共和国商标法》第五十二条第(二)项规定所指行为，属侵犯注册商标专用权行为，根据《中华人民共和国商标法》第五十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条之规定，责令停止侵权行为，并决定处罚如下：1、没收封存的侵权火腿220盒；2、罚款25000元    ，上缴国库。”2004年7月，金华火腿公司向上虞市人民法院提起行政诉讼，要求确认上虞市工商行政管理局虞工商处字第[2004]116号行政处罚决定书认定其生产的“金字”金华火腿侵犯注册商标专用权的具体行政行为违法。后金华火腿公司撤回起诉。2004年12月16日，金华火腿公司因浙江食品公司上述向工商行政管理局请求保护其商标专用权的行为，导致金华火腿公司产品受到工商行政管理部门查处而遭受损失为由，向原审法院提起诉讼。请求判令：l、确认金华火腿公司“金字”牌金华火腿不构成侵犯浙江食品公司“金华”牌火腿注册商标专用权。2、判令浙江食品公司停止侵害金华火腿公司注册商标专用权的行为。3、诉讼费用由浙江食品公司承担。
    原审法院经审查认为：金华火腿公司系商标注册证第915051号“金字”商标的合法注册人，浙江食品公司系商标注册证第130131号“金华火腿”注册商标专用权人，双方对各自取得的注册商标均有合法专用权。《中华人民共和国商标法》第五十二条第(二)项“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： (二)销售侵犯注册商标专用权的商品的；”第五十三条“有本法第五十二条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标专用权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。当事人对处理决定不服，可以自收到处理通知之日起15日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉。”根据上述法律规定，金华火腿公司提出的要求确认“金字”牌金华火腿不构成侵犯浙江食品公司“金华” 牌火腿注册商标专用权；判令浙江食品公司停止侵害金华火腿公司注册商标专用权的行为的起诉，无法律和事实依据。首先，浙江食品公司因认为有企业在市场上销售侵犯其注册商标“金华火腿”专用权的商品，向工商行政管理部门请求处理，是上述法律规定赋予商标专用权人的权利，浙江食品公司的该请求行为是正当行使商标专用权的行为，该行为应受法律保护。其次，浙江食品公司的该正当请求行为已被相关工商行政管理部门接受，并作出了具体行政行为，因此，对市场上涉嫌销售侵犯浙江食品公司商标专用权的行为的认定，已上升为行政主管部门的行为，而并非浙江食品公司自身的行为。第三，因为该具体行政行为使金华火腿公司的产品受到侵权确认，金华火腿公司因此而不予认可的，法律亦赋予金华火腿公司获得救济的权利和途径，金华火腿公司也的确根据该救济权利和途径向相关人民法院提起诉讼，以维护自己的利益。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第(一)项的规定，金华火腿公司向上虞市人民法院提起行政诉讼，亦符合上述规定。第四，在司法实践中，亦有通过赋予相关主体以“确认不侵权之诉”的方式，防止知识产权的权利人因滥用权利，导致相关主体遭受损害的结果发生。但通常情况下，提起“确认不侵权之诉”应该符合相关条件，包括权利人向相关主体发出侵权警告，而权利人未在合理期限内通过法律规定的途径寻求保护。但在本案中，金华火腿公司提起的本案诉讼，不符    合上述条件：第一，浙江食品公司并未向金华火腿公司发出侵权警告；第二，浙江食品公司已经通过法律规定的途径寻求了保护。因此，金华火腿公司主张的“确认不侵权之诉”的诉权尚未形成。综上，金华火腿公司提起的诉讼与法律规定不符，其起诉应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第(一) 项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第139条之规定，裁定如下：驳回金华火腿公司的起诉。案件受理费50元由金华火腿公司负担。裁定送达后，金华火腿公司不服，向本院提起上诉。
    金华火腿公司上诉称： 一、本案符合民事诉讼法规定的受理条件。本案争议的是我公司在金华火腿上使用的“金字”牌注册商标是否侵犯浙江食品公司的“金华”牌金华火腿注册商标专用权，双方系有直接利害关系的当事人；我公司起诉时有明确的被告、有具体的诉讼请求和事实、理由；该争议又发生在平等民事主体之间，且被告住所地在杭州市。因此，我公司的起诉完全符合民事诉讼法第一百零八条的规定，根据民事诉讼法第一百一十一条的规定原审法院必须受理。二、本案不属于行政诉讼受案范围。行政诉讼是当事人认为具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益而提起的诉讼。本案争议的并非是行政机关的有关行为是否合法，被告也不是行政机关，不属于行政诉讼的受案范围。原审法院以民事诉讼法第一百一十一条第(一)项的规定，裁定驳回上诉人的起诉，属于适用法律错误。三、在先的行政处罚不能构成本案驳回起诉的理由。本案成诉之前，的确发生过行政诉讼，但该行政诉讼由于我公司的撤诉并没有对所诉行政行为是否合法作出评判，也与本案无法律关系。当时行政机关处理的是浙江食品公司与销售商之间的商标侵权纠纷，并不是本案当事人之间的商标侵权问题。我公司以因有利害关系对有关行政机关提起行政诉讼后，受诉法院进行了协调，在行政机关表示不予处罚退回罚款后，我公司才撤回了行政诉讼。故行政处罚事实上已经失效，不能作为事实依据。根据商标法第五十三条的规定，我公司与浙江食品公司之间的商标侵权纠纷，可以直接向人民法院起诉，人民法院不能拒绝受理和作出实体判决。四、本案是确认之诉符合受理条件。我公司的诉讼请求主要是请求确认我公司使用合法持有的商标不构成侵犯浙江食品公司的注册商标专用权，属于消极的确认之诉，即请求法院确认当事人间不存在侵权法律关系，目的在于排除或消除当事人之间的争议。该争议的前提是当事人之间的民事权利义务或法律关系不明确，有排除的必要。人民法院只需对本案侵权关系存在与否的现状进行判断和确认即可。本案中，原审法院强调浙江食品公司末向我公司发出侵权警告，从而认为我公司的诉权尚未形成，没有法律依据。综上，原审裁定不当，请求二审法院撤销原审裁定，指令原审法院继续审理本案。
    浙江食品公司辩称：根据最高人民法院的有关司法解释，原告请求法院确认不侵犯知识产权之诉，必须具备以下要件：1、原告提起的不侵权之诉，必须以权利人对原告的行为提出警告或威胁行为为前提，否则双方之间不存在民事诉讼意义上的利害关系。2、原告的行为没有被国家机关认定为侵犯被告的知识产权，使得原告的行为是否构成侵犯知识产权处于不确定的法律状态。本案中，我公司没有对金华火腿公司予以警告或威胁，且金华火腿公司的行为已经被国家机关认定为侵犯我公司商标专用权行为，故原审法院裁定驳回金华火腿公司的起诉并无不当。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。
    二审庭审中，浙江食品公司没有提供新的证据，金华火腿公司提供了2份新的证据：1、宁波三江购物俱乐部有限公司上虞分公司出具的证明：上虞市工商行政管理局对我公司作出的10000元罚款现已退还我公司，原查封的10只“金字”金华火腿也已解封。用以证明上虞市工商行政管理局作出的上述行政处罚决定书已经失效及金华火腿公司撤回行政诉讼的原因。2、浙江食品公司基于宁波三江购物俱乐部有限公司上虞分公司销售“金字”牌金华火腿构成其注册商标专用权，向绍兴市中级人民法院提起民事侵权诉讼的起诉状、应诉通知书及绍兴市中级人民法院中止诉讼裁定书。证明浙江食品公司认为金华火腿公司侵犯其注册商标专用权的意思表示是一直延续的，双方的民事争议客观存在。经二审庭审质证，浙江食品公司对上述证据的真实性没有异议，但认为证据1，宁波三江购物俱乐部有限公司上虞分公司和金华火腿公司是利害关系人，该证据不能证明上虞市工商行政管理局作出的行政处罚决定书已经失效，这应由作出单位或人民法院来决定。证据2，反而证明浙江食品公司已经就本案涉及的商标侵权问题提起民事诉讼，金华火腿公司提起的请求确认不侵权之诉，更加不能成立。本院经审查认为，金华火腿公司二审庭审中提供的上述两份新的证据的真实性应予以确认，但证据1不能证明上虞市工商行政管理局作出的上述行政处罚决定书已经失效的事实，也不能证明金华火腿公司撤回行政诉讼的原因。证据2可以证明浙江食品公司以宁波三江购物俱乐部有限公司上虞分公司和金华火腿公司侵犯其注册商标专用权为由，向绍兴市中级人民法院提起民事诉讼的事实。
    据上，原审法院认定的事实本院予以确认。本院另查明：2004年10月15日，浙江食品公司以宁波三江购物俱乐部有限公司、宁波三江购物俱乐部有限公司上虞分公司、金华火腿公司生产、销售的“金字”牌金华火腿侵犯其注册商标专用权为由，向绍兴市中级人民法院起诉，请求判令三被告停止生产、销售侵犯“金华”火腿注册商标的产品，赔偿经济损失50万元。同年11月2日，绍兴市中级人民法院以本案的诉讼请求系确认不构成商标专用权侵权为由，裁定该案中止诉讼。
    本院认为：请求确认不侵犯知识产权之诉，是为相关民事主体主动行使诉讼权利，以排除自己是否侵犯他人知识产权处于不确定状态干扰亩峁┑乃咚暇燃猛揪叮粲谌啡现叩姆冻搿Ｕ庖凰痉ň燃梅绞揭丫勺罡呷嗣穹ㄔ阂愿霭概吹男问皆谒痉ㄊ导杏枰匀范ā５笔氯讼蛉嗣穹ㄔ呵肭笕啡喜磺址钢恫ㄖ撸匦敕稀吨谢嗣窆埠凸袷滤咚戏ā返谝话倭惆颂豕娑ǖ钠鹚吆褪芾硖跫杭丛媸怯氡景赣兄苯永叵档墓瘛⒎ㄈ撕推渌橹挥忻魅返谋桓妫挥芯咛宓乃咚锨肭蠛褪率怠⒗碛桑皇粲谌嗣穹ㄔ菏芾砻袷滤咚系姆段Ш褪芩呷嗣穹ㄔ汗芟健６匀啡喜磺址钢恫ㄖ叨裕坝氡景赣兄苯永叵怠保侵冈媸艿角秩ň娑ɡ擞治丛诤侠砥谙弈谝婪ㄆ舳婪捉饩龀绦颉１景钢校挥兄ぞ荼砻鳎鸹鹜裙净蚱湎凵淌艿秸憬称饭镜那秩ň妫憬称饭臼峭ü蛳凵趟诘氐墓ど绦姓芾聿棵啪俦ǎ蠊ど绦姓芾聿棵沤胁榇Φ姆绞剑；ぷ约旱闹恫āＵ馐恰吨谢嗣窆埠凸瘫攴ā返谖迨豕娑ǖ模秤枭瘫曜ㄓ萌ㄈ私兄恫ㄐ姓燃玫暮戏ㄍ揪叮⑽薏坏薄＝鸹鹜裙救绻衔ど绦姓芾聿棵诺男姓捶ㄐ形址钙浜戏ㄈㄒ妫吨谢嗣窆埠凸姓咚戏ā芬哺秤杵涮崞鹦姓咚系娜ɡ率瞪希鸹鹜裙疽惨虼颂崞鹆讼喙氐男姓咚希涑坊匦姓咚希荒鼙砻髯约悍牌烁盟咚辖饩鐾揪丁Ｌ乇鹗牵憬称饭驹诮鸹鹜裙咎崞鸨景杆咚现埃丫蛏苄耸兄屑度嗣穹ㄔ禾崞鹣喙氐纳瘫曜ㄓ萌袷虑秩ㄋ咚希诤侠砥谙弈谝婪ㄆ舳司婪捉饩龀绦颉＝鸹鹜裙旧⑾邸敖鹱帧迸平鸹鹜仁欠窆钩汕址刚憬称饭尽敖鸹鹜取弊⒉嵘瘫曜ㄓ萌ǎ丫胨痉ㄋ咚铣绦颍换崾蛊浯τ诓蝗范ㄗ刺＞荽耍诒景盖肭笕啡喜磺址缸⒉嵘瘫曜ㄓ萌ň婪字校鸹鹜裙静皇怯氡景赣兄苯永叵档墓瘛⒎ㄈ撕推渌橹环稀吨谢嗣窆埠凸袷滤咚戏ā返谝话倭惆颂豕娑ǖ牧负褪芾硖跫蠓ㄔ翰枚ú祷亟鸹称饭镜钠鹚撸⑽薏坏薄＝鸹称饭咎岢龅纳纤呃碛刹荒艹闪ⅰ８荨吨谢嗣窆埠凸袷滤咚戏ā返谝话倭惆颂酢⒌谝话傥迨奶醯墓娑ǎ枚ㄈ缦拢?
    驳回上诉，维持原裁定。
    二审案件受理费50元，由金华火腿公司负担。
    本裁定为终审裁定。 

    审　判　长　周 平
    代理审判员　方双复
    代理审判员　高毅龙
    二○○五年九月四日
    书　记　员　郭剑霞