上诉人广州市越秀区三发日用制品厂与被上诉人卢球仙因商标侵权纠纷一案

上诉人（原审原告）广州市越秀区三发日用制品厂，住所地广州市大德路308号针纺大厦805室。
法定代表人邝社成，董事长。
委托代理人(特别授权代理) 孔建祥，浙江裕丰律师事务所律师。
委托代理人(特别授权代理)林南生，男，1942年9月18日出生，汉族，广州市越秀区三发日用制品厂员工，住福建省福州市鼓楼区雅淑巷5号，现住福建省福州市元帅路联湖花园A座709室。
被上诉人（原审被告）卢球仙，女，1963年7月l 5日出生，汉族，义乌市叶之茂玩具厂业主，住义乌市荷叶塘工业区叶之茂食品厂内。
委托代理人(特别授权代理)杨文斌，浙江汉鼎律师事务所律师。
委托代理人(特别授权代理)郑筠，浙江汉鼎律师事务所律师助理。
上诉人广州市越秀区三发日用制品厂(以下简称“三发厂”) 因商标侵权纠纷一案，不服金华市中级人民法院（2005）金中民二初字第278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年4月3日立案受理后，依法组成合议庭，并于2006年5月25日对本案进行了质证。上诉人三发厂的委托代理人孔建祥、林南生，被上诉人卢球仙委托代理人杨文斌、郑筠参加质证。本案现已审理完毕。
原审判决认定：三发厂于2001年10月23日向国家商标局申请了号码为第3001726号注册商标，该商标由一个小孩头戴帽、趴伏着吹泡泡的图案组成，核定使用的商品为玩具、肥皂泡(玩具)，三发厂于2003年3月14日取得上述注册商标，享有该注册商标的专用权。2005年6月27日，三发厂的委托代理人许明与义乌公证处的有关公证人员到了卢球仙在义乌市宾王市场副食D92号商位，由许明持“浙江义乌发发食品有限公司”为抬头的货单向该商位提取了五箱“妙蝶泡泡水”，货单中注明“地址：宾王市场副食二街D92号，户名：卢球仙”等内容及写明了“288两用吹泡，数量5件，单价78元，金额390元”等内容。提货过程均由公证人员在场监督。提货后，公证员将所提上述商品带回义乌公证处，由摄影师张凤仙对所购产品的包装、外观及内装玩具抽箱进行了拍照。2005年6月29日、义乌工商行政管理局人员在卢球仙经营的义乌市叶之茂玩具厂内以涉嫌侵犯第3001726号商标专用权为由查获泡泡水464箱，纸箱1600只。同年7月1日，义乌工商行政管理局人员又在该玩具厂内查获了上述泡泡水纸箱300只。
庭审中三发厂向原审法院提供了2005年6月27日购买并经公证提取的实物一箱，该箱上包装图案有一小孩头戴帽、趴伏着吹泡泡的图案，同时在小孩的左侧有二个瓶形图形，左上角标注被告享有专用权的“妙蝶”商标。在泡泡水瓶盖上标注有“妙蝶泡泡水”的字样。
三发厂认为卢球仙经营的上述产品侵犯其注册商标专用权，请求判令：一、卢球仙赔偿原告经济损失五十万元整。二、停止使用商标侵权标志图案。三、在金华日报第一版上公开道歉。四、承担本案全部诉讼费用。
原审判决认为：三发厂依法享有注册号为第3001726号商标专用权。《中华人民共和国民法通则》第五条明确规定：“公民、法人的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”。因而，三发厂的商标专用权应当受到法律的保护，任何人不得侵犯。但依据《中华人民共和国商标法实施细则》第五十条第(一)项之规定，在同一种或类似商品上，将与他人注册商标相同或近似的标志作为商品名称或商品装潢使用，误导公众的，属于给他人的注册商标造成其他危害的行为。本案中卢球仙将与三发厂商标相近的图案用于其产品的外包装箱上，并未直接用于商品装潢，且从卢球仙使用的外包装图案看，与三发厂商标相似的图案只是一部分，卢球仙的外包装箱上除了相同部分外还有两个泡泡水瓶图形，卢球仙也将其享有商标专用权的“妙蝶”商标明显地标注在外包装箱上。从相关公众看．其购买泡泡水不仅会看外包装，更会注重产品的内包装，而卢球仙生产的泡泡水内包装(瓶装)，并未使用与三发厂商标相似的图形，相反还在瓶盖中标注“妙蝶”字样，故不足以对普通消费者造成误认。故被告卢球仙的行为不构成对原告三发厂第3001726号注册商标专用权的侵犯，对要求卢球仙赔偿经济损失等诉请，不予支持。案件在审理中，本院对本案所涉的法律关系是否构成其他法律关系，亦已依法释明，但三发厂未予以变更，故依法予以判决。综上，依照《中华人民共和国商标法实施细则》第五十条第(一)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：驳回广州市越秀区三发日用制品厂的诉讼请求。案件受理费10010元，其他诉讼费100元，合计10110元，由三发厂承担。
一审宣判后，三发厂不服，向本院提起上诉，认为：一、原审以“销售假冒注册商标商品纠纷”为案由错误，被上诉人不仅是销售，还有生产行为，本案应认定为商标侵权；二、原审认定事实错误，因泡泡水商品本身体积较小，必须用纸箱包装和运输，因此被上诉人未经三发厂同意而在其商品的外包装上使用合法注册和依法享有专用权的商标应属侵权行为；三、原审适用法律错误，原审只引用《中华人民共和国商标法实施细则》第五十条的规定而未引用《中华人民共和国商标法》第五十二条的规定；四、本案更应确定为不正当竞争纠纷。
被上诉人卢球仙辩称：一、本案不构成销售假冒注册商标商品或商标侵权，因为被上诉人在自己的商品使用的是自己享有使用权的第3386141号“妙蝶”注册商标而非上诉人的第3001726号注册商标；二、被上诉人的商品外包装箱并不等同于商品装潢，即使等于商品装潢，该包装上的图案也与上诉人的商标不同。该包装上的图案除有小孩、气泡外，另外有两个水瓶，三要素在构图上占有相当的份额。一般消费者完全可辨认出两者的不同；三、上诉人在二审变更诉请为不正当竞争，应予以驳回。
各当事人在本院二审中皆未提供新的证据。
本案双方对原审认定的事实无异议。双方争议涉及被控侵权产品是否构成商标侵权。故本院对证据不再重复认定。本院对事实的认定与原审相同。
本院认为：
经对案由相关问题审查，三发厂在原审根据《中华人民共和国商标法》第五十二条、《中华人民共和国商标法实施细则》第五十条的规定，要求追究卢球仙商标侵权的诉讼请求是明确的；原审判决依据最高人民法院关于《民事案件案由规定（试行）》第184条关于商标侵权纠纷的规定，根据三发厂的诉讼请求，选定了该条下的子项“销售假冒注册商标商品纠纷”作为案由，并无不可。从原审的审理内容上看，原审依据《中华人民共和国商标法》第五十二条、《中华人民共和国商标法实施细则》第五十条及相关法律规定，针对卢球仙的行为是否构成商标侵权进行了审理，并未错审、漏审当事人的诉讼请求，故三发厂关于本案案由确定为“销售假冒注册商标商品纠纷”错误的上诉理由不能成立。但案由表述为商标侵权更确切。
原审经审理后认为卢球仙的行为不构成商标侵权，并在2005年12月10日的第二次庭审中对此予以了释明；三发厂坚持不变更诉讼请求，原审为此对本案按商标侵权予以审理并无不当。故三发厂无法就本案涉及不正当竞争提出上诉，二审质证中经本院释明，上诉人三发厂同意放弃关于本案涉及不正当竞争的上诉理由，故本案确定为商标侵权纠纷。
上诉人三发厂依法享有注册号为第3001726号商标专用权，任何组织和个人不得侵犯。
依据《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种或类似商品上使用与注册商标相同或近似商标的，为商标侵权行为。但卢球仙生产的瓶装泡泡水并未使用与三发厂相同或近似商标，相反在瓶盖上标注了其享有使用权的“妙蝶”商标的字样。购买泡泡水的相关公众应很容易知晓其区别。
依据《中华人民共和国商标法实施细则》第五十条第(一)项之规定，在同一种或类似商品上，将与他人注册商标相同或近似的标志作为商品名称或商品装潢使用，误导公众的，属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第(五)项规定的“给他人的注册商标造成其他危害的行为”，亦属商标侵权行为。本案中三发厂指控卢球仙将与其商标相近的图案用于商品装潢即瓶装泡泡水的外包装箱上，构成商标侵权。但从卢球仙的产品外包装箱上正面图案看，该图案右半部分为一小孩头戴帽、趴伏着吹泡泡的图案，该部分与三发厂的第3001726号商标几乎相同；该图案左半部分为二个瓶形图形。左右两部分比例几乎相当。在图案中的上部，写有“泡泡水”三字。包装箱正面的左上角，独立于该图案标注被告享有专用权的“妙蝶”商标，商标标注较清晰。
根据商标法第8条的规定，商标是“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合”。从上述卢球仙产品外包装箱上图案看，主体部分即右边吹泡泡小孩和左边两个瓶形图形的结合，再加上“泡泡水”三字的标注，指向的是泡泡水这一商品本身而未指向作为商品生产者的三发厂；包装箱正面左上角，独立于该图案标注的“妙蝶”商标则指明了该产品的生产者。结合该瓶装泡泡水的内包装(装瓶本身)上“妙蝶”字样，该装潢图案的使用不足以造成普通消费者（包括三发厂提及的批发商）对三发厂商标的误认。故本院同意原审判决的判断，卢球仙在其瓶装泡泡水的外包装箱上使用的图案不属于“将与他人注册商标相同或近似的标志作为商品名称或商品装潢使用，误导公众”的商标侵权行为。三发厂要求认定卢球仙商标侵权，判决其赔偿经济损失的诉请，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10010元，由三发厂负担。
本判决为终审判决。

 
审　判　长　苗 青
代理审判员　程志刚
代理审判员　王胜东

二○○六年六月二十日

书　记　员　郭剑霞