提交日期: 2009-03-09 15:49:38

中华人民共和国
北京市高级人民法院
行政判决书

（2008）高行终字第273号

上诉人（原审原告）广东苹果实业有限公司，住所地中华人民共和国广东省增城市石滩镇横岭开发区。
法定代表人吴建洪，董事长。
委托代理人蒋明荣，男，汉族，1968年12月2日出生，该公司法务经理，住中华人民共和国广西壮族自治区灌阳县文市镇同仁村。
委托代理人白哲，北京市信睿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人许瑞表，主任。
委托代理人林丽娟，该商标评审委员会干部。
原审第三人(香港)德士活有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区九龙观塘巧明街6号德士活工业中心。
法定代表人谭翠华，执行董事。
委托代理人黄晖，北京万慧达律师事务所律师。
委托代理人黄义彪，北京万慧达律师事务所律师。
上诉人广东苹果实业有限公司（简称广东苹果公司）因商标行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2007）一中行初字第1264号行政判决，向本院提起上诉。本院2008年4月21日受理后，依法组成合议庭，于2008年5月29日对本案公开开庭进行了审理。上诉人广东苹果公司的委托代理人蒋明荣、白哲，原审第三人(香港)德士活有限公司（简称德士活公司）的委托代理人黄晖、黄义彪到庭参加了诉讼。被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院传票传唤书面申请不出庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
2007年8月27日，商标评审委员会针对德士活公司就广东苹果公司申请注册的第1226544号图形商标（简称争议商标）提出的争议申请作出商评字[2007]第6249号《关于第1226544号图形商标争议裁定书》（简称第6249号裁定），裁定广东苹果公司注册的争议商标予以撤销。
广东苹果公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销第6249号裁定。其主要理由是：一、商标评审委员会已对争议商标的异议申请做出过终局裁定，结论是争议商标与引证商标未构成类似商品上的近似商标。现德士活公司以驰名商标的理由对争议商标提出撤销申请其实质理由相同，其申请违反了商标法第四十二条的规定。二、商标评审委员会违反了听证原则，未告知广东苹果公司相应的听证权利其程序违法。三、对争议商标的注册是以广东苹果公司在第18类注册的一系列苹果商标为基础的，应属于在其他类别上的合理延伸，商标评审委员会认定系恶意注册证据不足。四、争议商标与两个引证商标相比并非相同相近似的商标，亦不是对引证商标的复制、摹仿及翻译。
北京市第一中级人民法院认为：在先复审申请所依据的理由为修改前商标法第十七条，即对应于现行商标法第二十八条。而本次撤销申请的理由为现行商标法第二十八条、第十三条第二款、第四十一条第二款。商标评审委员会在第6249号裁定中对于已审理过的第二十八条并未涉及，而仅就争议商标的注册是否违反了商标法第十三条第二款及第四十一条第二款进行了审理，故本次撤销申请与在先复审申请的理由不同。
在对争议商标的注册是否违反商标法第十三条第二款进行判断时，应当根据该规定对于争议商标是否构成对他人已经注册的驰名商标的复制、模仿及翻译，并进而误导公众致使驰名商标权利人权益受到损害作为判断标准。其中“相同相近似”的标准与“复制、模仿及翻译”标准并不完全相同，与驰名商标不相同不相近似的争议商标亦有可能属于对驰名商标的复制、模仿及翻译。据此，商标法第十三条第二款、第二十八条二条款的具体审理标准及内容并不相同。
在商标评审委员会做出争议裁定的具体程序中，其向广东苹果公司送达了商标争议申请书、商标争议答辩通知书以及证据材料，广东苹果公司亦提交了书面答辩意见。因此，商标评审委员会的做法符合听证原则，在程序上不存在违法之处。
广东苹果公司在争议商标申请注册之日前应明知在第25类商品上有在先引证商标的存在，其在该类商品上申请商标注册时应当予以合理避让。虽然广东苹果公司在第18类上已在先注册了系列苹果商标，但在第25类上具有德士活公司在先的引证商标且其对此亦明知的情况下，其仍申请注册争议商标，应认定其主观上具有恶意。
争议商标为苹果图形，将其与引证商标二“texwood及图”相比，争议商标中苹果图形是其主要认读形状要素，其与引证商标二中的图形均为苹果形状，且苹果轮廓形状近似，后者苹果图形中的文字和图案对整体苹果图形的认知没有根本的影响，故可以认定争议商标构成对引证商标的近似商标。在此情况下，考虑到引证商标为驰名商标这一因素，争议商标的使用必然误导消费者，从而使德士活公司的合法权益受到损害。据此，争议商标的注册违反了商标法第十三条第二款的规定，应予撤销。
北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第6249号裁定。
广东苹果公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及商标评审委员会第6249号裁定，判决驳回德士活公司撤销争议商标的申请或商标评审委员会重新做出裁定。其主要理由是：一、原审判决适用法律错误。1、原审法院及商标评审委员会认定德士活公司的争议申请没有超过法定期限，错误的适用了商标法第四十一条第二款及最高法院司法解释的规定。2、原审法院违背“一事不再理”原则和商标法第四十二条的规定，以相同的事实和理由进行审理。3、即使按照现行商标法的规定，原审法院也错误地适用了商标法第十三条第二款的规定。二、原审判决认定事实错误。1、原审法院认定争议商标与引证商标构成近似商标错误。争议商标与三引证商标均不构成近似商标，且商标评审委员会的商评字〔2001〕第2510号终局裁定书亦认定争议商标与引证商标不构成近似商标，原审法院做出违背生效裁定的认定没有事实和法律依据；对争议商标与引证商标是否近似的判断需要考虑争议商标本身的知名度和消费者的识别能力，争议商标获得广东省著名商标、广州市著名商标的称号，消费者有能力加以识别。2、原审法院认定在争议商标注册之日前，引证商标已达到驰名状态、德士活公司曾在上诉人所在地增城进行打假活