上诉人(原审被告)乐清市大东方制衣有限公司，住所地浙江省乐清市盘石镇农贸路。
法定代表人朱琴汉，该公司总经理。
委托代理人(特别授权代理)迟键，北京中鸿律师事务所律师。
委托代理人(特别授权代理)朱启明，男，33岁，汉族，与泉琴汉系父子关系，乐清市盘石镇中心小学教师。
被上诉人(原审原告)报喜鸟集团有限公司，住所地浙江省永嘉县报喜鸟工业区。
法定代表人吴志泽，该公司董事长。
委托代理人(特别授权代理)江科，男，该公司法律事务办公室主任。
被上诉人(原审原告)浙江报喜鸟服饰股份有限公司，住所地浙江省永嘉县报喜鸟工业区。
法定代表人吴志泽，该公司董事长。
委托代理人(特别授权代理)苏和秦，浙江浙南律师事务所律师。
委托代理人(特别授权代理)李晶晶，浙江浙南律师事务所律师。
原审被告香港报喜鸟股份有限公司，住所地香港特别行政区九龙旺角弥敦道582—592号信和中心701室。
法定代表人黄锦楼，该公司总经理。
委托代理人(特别授权代理)金秀锋，浙江政法联律师事务所律师。
上诉人乐清市大东方制衣有限公司(以下简称大东方公司)与被上诉人报喜鸟集团有限公司(以下简称报喜鸟集团)、浙江报喜鸟服饰服份有限公司(以下简称报喜鸟公司)、原审被告香港报喜鸟股份有限公司(以下简称香港报喜鸟)不正当竞争纠纷一案，前由温州市中华人民法院于
原审法院认定：报喜鸟集团系国家工商行政管理局核准的全国无区域跨行业集团，注册资本人民币7780万元，其经营范围为生产销售服装、皮鞋等。其子公司报喜鸟公司，注册资本为人民币6000万元，经营范围为服装、皮鞋等。经永嘉县报喜鸟制衣公司(以下简称永嘉报喜鸟)、浙江报喜鸟服饰集团公司(以下简称报喜鸟服饰)申请，国家商标局分别于
原审法院认为：报喜鸟集团对“报喜鸟”文字、图形、汉语拼音注册商标，在核定的商品范围内依法享有商标专用权。“报喜鸟”商标被评为著名商标，“报喜鸟”文字、图形、汉语拼音组合商标被评为驰名商标，故“报喜鸟”商标，“报喜鸟”文字、图形、汉语拼音组合商标在市场上享有较高声誉，并为相关公众所熟知，具有较高的知名程度。报喜鸟集团自“报喜鸟”文字、图形、汉语拼音组合商标被评为驰名商标之日起，在其核定使用的商品以外的非类似商品上也享有专用权，报喜鸟集团的“报喜鸟”商标专用权在我国产生排他的法律后果。报喜鸟集团与报喜鸟公司订立注册商标使用许可合同，排他许可报喜鸟公司使用“报喜鸟”文字、图形、汉语拼音注册商标，报喜鸟公司对“报喜鸟”文字、图形、汉语拼音注册商标享有排他使用权。因申请注册香港报喜鸟的黄锦楼、黄小琴系乐清市人，香港报喜鸟应当知道授权大东方公司使用“香港报喜鸟股份有限公司”企业名称会误导消费者，仍授权大东方公司在“德派”西服上使用“香港报喜鸟股份有限公司”企业名称，大东方公司为搭“报喜鸟”注册商标声誉的便利，在“德派”西服上标印“香港报喜鸟股份有限公司”或“香港报喜鸟”字样，在报喜鸟集团、报喜鸟公司设报喜鸟西服专卖店的昆明、鄂尔多斯、安阳、张家口市授权他人以香港报喜鸟名义销售“德派”西服，足以引起公众误认为香港报喜鸟“德派”西服与“报喜鸟”西服两者之间存在某种关联关系或为同一市场主体，使他人对其商品的来源产生混淆，且造成“报喜鸟”驰名商标的淡化。香港报喜鸟与大东方公司在市场交易中共同实施上述行为，未遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德，具有共同的过错，给报喜鸟集团、报喜鸟公司造成了物质与商誉的损害结果，构成不正当竞争，大东方公司、香港报喜鸟应当连带赔偿报喜鸟集团、报喜鸟公司的物质损失以及为调查两侵权人侵害其合法权益的不正当行为所支付的合理费用。法人的人格权利遭受侵害，法律规定不支持法人的精神损害赔偿请求，只是不以精神损害赔偿的方式保护，在法人人格权受到侵害时，仍可根据我国《民法通则》的规定，要求赔偿损失。因此，大东方公司关于报喜鸟集团、报喜鸟公司主张赔偿商誉损失于法无据的辩称，不予采纳。为维护自己的权益，通过登报声明消除侵权影响，属于合理的救济手段，所支出的广告费用，也属合理支出。但是，报喜鸟集团、报喜鸟公司登报声明的内容中还包括消除“法国报喜鸟(国际)有限公司”对其的侵权影响。因此，该广告费用予以部分赔偿为宜。由于报喜鸟集团、报喜鸟公司未能举证证明大东方公司、香港报喜鸟侵权所获得的利润及其在侵权期间因被侵权所受到的损失，故决定结合“报喜鸟”注册商标的知名程度，报喜鸟集团、报喜鸟公司、大东方公司、香港报喜鸟的注册资本额、侵权时间的长短等因素，采取定额赔偿方法确定损害赔偿额。但是，黄锦楼、黄小琴向香港特别行政区注册香港报喜鸟的行为，属在香港所为，该注册行为是否合法有效，应由香港法院管辖确认，报喜鸟集团、报喜鸟公司请求判令香港报喜鸟停止在企业名称中使用“报喜鸟”字号于法无据，应予驳回。该院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一、二款、《中华人民共和国商标法》第三条、第二十五条、第二十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百地十八条、第一百二十条、第一百三十条、第一百三十四条第一款第(一)、(七)、(九)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，于
宣判后，大东方公司不服，向本院提起上诉，称：一、原审判决以主观推断代替客观事实和证据，在没有证据支持的情况下，认定上诉人授权他人在各地销售香港报喜鸟“德派”西服。将上诉人从单纯的加工方认定为本案所涉不正当竞争关系中搭便车的生产者和销售者，显属认定事实不清；二、原审判决适用法律不当。1．原审法院对不正当竞争纠纷案件直接适用定额赔偿有误；2．在定额赔偿的基础上又判令上诉人赔偿调查费用是错上加错。综上，原判认定事实不清，适用法律不当。请求撤销原判，依法改判或发回重审。
报喜鸟集团、报喜鸟公司答辩称：一、原审判决高度盖然的认定昆明、鄂尔多斯、安阳、张家口市等地销售的香港报喜鸟“德派”西服系大东方公司生产和销售，认定事实清楚；二、原审适用法律正确。1．因侵权人获利难以查清，原判适用定额赔偿并无不当；2．广告费等也属侵权救济的合理开支，原判予以保护正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告香港报喜鸟在庭审中陈述的意见与大东方公司相同。
对当事人各方均无异议的事实，本院予以确认。根据当事人上诉和答辩的内容，本案争议焦点有三，本院逐一分析认定如下：
一、大东方公司有无生产和销售香港报喜鸟“德派”西服
根据“谁主张谁举证”原则，证明大东方公司生产和销售或授权他人销售香港报喜鸟“德派”西服的举证责任在于报喜鸟集团、报喜鸟公司。一审期间，报喜鸟集团、报喜鸟公司举证证明了如下事实：1．金将西服店将其所有的“德派”注册商标依法转让给大东方公司，在本案侵权期间，大东方公司系“德派”注册商标所有人。香港报喜鸟授权、许可大东方公司在“德派”西服上使用其企业名称；2．乐清市工商行政管理局查处大东方公司时，查扣了一批香港报喜鸟“德派”西服，包括上衣525件，西裤4 375条。大东方公司法定代表人朱琴汉在接受该局询问时，承认制造并销售香港报喜鸟“德派”西服；3．香港报喜鸟出具给大东方公司法定代表人的授权委托书明确载明授权范围包括制作、加工和销售；4．大东方公司抗辩其仅加工了少量香港报喜鸟“德派”西服，但未能举证证明将这些产品返销香港报喜鸟。相反，在昆明、鄂尔多斯、安阳、张家口市等城市销售的香港报喜鸟“德派”西服上，标注的权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50元以下的赔偿。该方法的优点在于免除了权利人证明其损失数额和侵权人获利数额的举证责任，有利于保护权利人的合法权益。由于市场、品牌和管理等因素，权利人尤其是知名品牌的权利人往往很难举证证明其有损失，甚至在被侵权期间，也存在利润上升的情况。即使出现利润下降的情况，由于导致权利人利润下降的原因也是多种多样，欲精确计算出因侵权行为所致的损失也十分困难。而证明被侵权人获利数额则更加困难，因为出于利益驱动，侵权人往往隐瞒侵权获得数额。要权利人穷尽侵权产品数量进行举证，不仅不现实，也不可能，侵权产品数量无法确定，则侵权人获得数额也无法确定。本案中，权利人因侵权所遭受的损失与侵权人因侵权所获得的利益均难以确定，故经权利人申请，原审法院采用定额赔偿的方法确定权利人的损失额，并无不当。虑及“报喜鸟”组合注册商标系驰名商标，大东方公司、香港报喜鸟在主观上侵权故意明显，侵权时间从2000年8、9月持续至2002年6月，侵权范围涉及几个省市，原审法院酌定报喜鸟集团经济和商誉损失为人民币30万元，报喜鸟公司经济和商誉损失为人民币20万元，亦无不当。
三、因调查和制止侵权行为而支出的费用应否保护
根据我国《反不正当竞争法》第二十条的规定：“违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经济者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”本案系不正当竞争纠纷，侵权范围涉及香港及国内的另外几个省市，调查工作量大、难度高，故报喜鸟集团、报喜鸟公司支出的合理调查费用应予保护。通过登报声明的手段制止侵权行为，消除侵权行为的影响，已被许多权利人所采用，其合理性也被司法实践所认可。该行为是基于侵权行为而发生，目的是为了制止侵权行为，保护权利人的合法权益，故有关登报声明支出的广告费用，与侵权行为之间有因果关系。侵权人对权利人这一损失，理应赔偿。因此，本案中报喜鸟集团、报喜鸟公司用于支付登报声明的广告费应由侵权人赔偿。但是，该登报声明广告内容中还涉及消除法国报喜鸟(国际)有限公司行为的影响，故不合理部分应予剔除。
本院认为：永嘉报喜鸟、报喜鸟服饰将“报喜鸟”文字、图形、汉语拼音注册商标转让给报喜鸟集团，报喜鸟集团排他许可报喜鸟公司使用“报喜鸟”文字、图形、汉语拼音注册商标，上述行为均依法履行了相关手续，合法有效。据此，报喜鸟集团对“报喜鸟”文字、图形、汉语拼音注册商标享有所有权，报喜鸟公司享有排他使用权。“报喜鸟”作为报喜鸟集团、报喜鸟公司的字号及注册商标，于1998年被评为浙江省著名商标，
民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。反映在市场交易和竞争中，经营者应当遵循公平和诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本案中，黄锦楼、朱小琴与报喜鸟集团、报喜鸟公司同属温州市行政区域，明知“报喜鸟”品牌的知名度，为规避法律，以“报喜鸟”为字号到香港注册公司。大东方公司作为也生产西服的企业，明知“报喜鸟”品牌的知名度，为追求高额利润，接受香港报喜鸟的委托，生产并销售或授权他人销售香港报喜鸟“德派”西服。同时，大东方公司、香港报喜鸟亦明知上述行为客观上会造成消费者对其中“报喜鸟”三个字的关注，易使相关消费者误以为“香港报喜鸟股份有限公司”为报喜鸟集团、报喜鸟公司的关联企业，该产品系报喜鸟集团、报喜鸟公司制造或授权制造，而积极追求该结果的发生，其搭名牌便车，“傍名牌”的故意是明显的。并且，上述行为在事实上已经使消费者产生了混淆，造成了消费者的误购误认，并导致了“报喜鸟”商标功能的淡化。大东方公司、香港报喜鸟利用了权利人的竞争优势，抢占了权利人的市场份额，显然违背了我国《民法通则》第四条规定的诚实信用原则，违反了市场交易中公认的商业道德，构成了不正当竞争。
香港报喜鸟和大东方公司的行为，同时也侵犯了报喜鸟集团的注册商标专用权。于
综上，大东方公司提出的所有上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，实体处理恰当，审判程序合法，但在适用法律上尚有不当之处，其引用的我国《商标法》第三条、第二十五条、第二十六条的规定与本案的实体处理之间并无关联，其对我国《民法通则》相关规定的引用有所遗漏，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、(二)项、《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百一十八条、第一百二十条、第一百三十条、第一百三十四条第一款第(一)、(七)、(九)、(十)项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一、二款、第二十条、《中华人民共和国商标法》(1993年修正)第三十八条第(4)项、(2001年修正)第五十二条第(五)项、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费45510元，由上诉人大东方公司负担。
本判决为终审判决。
审判长周根才
代理审判员程志赐
代理审判员傅智超
二00二年十二月十二日(院印)
书记员裘剑锋
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