山东省高级人民法院
民  事  判  决  书
（2004）鲁民三终字第37号

    上诉人（原审被告）：青岛瑞新成精密机械有限公司。住所地：青岛市即墨市工业开发区宅子头村1号。

    法定代表人：王友田，董事长。

    委托代理人：刘刚石，齐鲁律师事务所律师。

    被上诉人（原审原告）：临沂市兰山区盛元机械厂。住所地：山东省临沂市金雀山六路西段。

    法定代表人：孟宪明，厂长。

    委托代理人：孟庆川，副厂长。

    委托代理人：严博兴，山东君正义律师事务所律师。

    原审被告：临沂富民农付粮油加工机械销售公司。

    法定代表人：周立全，经理。

    原审被告：山东巨菱进出口有限公司。

    法定代表人：张兴建，总经理。

    委托代理人：玄甲明，该公司职员。

    委托代理人：郭强，该公司职员。

    上诉人青岛瑞新成精密机械有限公司（以下简称瑞新成公司）因与被上诉人临沂市兰山区盛元机械厂（以下简称盛元机械厂）、原审被告临沂富民农付粮油加工机械销售公司（以下简称富民公司）、原审被告山东巨菱进出口有限公司（以下简称巨菱公司）侵犯注册商标专用权纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2002）临民三初字第25号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

    原审法院经审理查明，盛元机械厂成立于1998年8月31日，主要从事粉碎机等机械制造。2000年8月21日，该厂向国家商标局申请注册商标，于2001年11月7日获准注册，注册证号为1661821号，商标为齿轮图形上覆盖“RXCO”字母，注册有效期为2001年11月7日至2011年11月6日，核定使用商品为第7类磨碎机、磨面机等。自2002年10月份起，盛元机械厂在临沂市场发现临沂富民农付粮油加工机械销售公司宣传并销售由瑞新成公司生产的带有盛元机械厂齿轮图形上覆盖“RXCO”字母注册商标的FFC系列粉碎机，并于2002年10月22日在“范家街339”号瑞新成公司门口拍摄照片一组，照片显示，瑞新成公司在其大门一侧，使用了与盛元机械厂注册商标一致的标识??齿轮图形上覆盖“RXCO”字母。盛元机械厂为诉讼支付律师代理费3万元。

    另查明，富民公司于2002年10月24日提供了瑞新成公司宣传画一幅。

    再查明，瑞新成公司于2000年1月10日公司股东及股份发生变更，变更后，一直使用该公司名称至今。

    原审法院认为，盛元机械厂经国家商标局注册，依法取得对其注册的齿轮图形上覆盖“RXCO”字母商标的专用权，该专用权依法应受法律保护。瑞新成公司未经盛元机械厂许可，在与盛元机械厂生产的同一种商品上使用与盛元机械厂注册商标相同的商标标识，且在其公司门口的招牌上使用与盛元机械厂注册商标相同的标识，构成对盛元机械厂商标专用权的侵犯，依法应承担停止侵害、公开赔礼道歉、赔偿损失的法律责任。瑞新成公司虽然在庭审中提出由于其股东已发生了变化，此瑞新成公司已不是原来的瑞新成公司，故不应对原来的瑞新成公司侵犯盛元机械厂的商标权承担责任。原审法院认为，由于瑞新成公司只是公司股东和股份发生了变更，其企业名称和其法人资格并无变化，即对外瑞新成公司在股东和股份发生变化前后仍为同一法人，故其股东和股份的变化不影响其承担民事责任，况且在股东和股份发生变化以后，瑞新成公司仍在大门垛处使用盛元机械厂的注册商标标识，侵权行为仍继续存在。

    关于赔偿的数额问题，《中华人民共和国商标法》第五十六条明确规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权所支付的合理开支。上述两项难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。盛元机械厂为证明瑞新成公司的侵权所获利益，虽然提供了从税务机关调取的瑞新成公司纳税的有关情况，但由于盛元机械厂无法证明瑞新成公司的产品仅为本案的被控侵权产品，即依据瑞新成公司纳税情况所计算的利益与盛元机械厂所控瑞新成公司的非法获利之间无必然的、唯一的联系，盛元机械厂亦无其他充分证据予以证实其所受的实际损失，故盛元机械厂主张经济损失150万元因证据不足，原审法院不予支持。原审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十六条并根据瑞新成公司的侵权情节、涉及区域等因素，依法酌定赔偿数额为15万元。盛元机械厂虽为本案的诉讼支出了3万元的律师代理费用，但由于该代理费用的计算是依据了盛元机械厂起诉的赔偿数额，故该3万元让瑞新成公司全额支付显失公平，因此，原审法院认定瑞新成公司只支付盛元机械厂律师3000元。对于盛元机械厂提交的其他支出证据，由于部分证据明显记载与盛元机械厂无关，且其他证据也不能表明与本案有直接的关系，故不予支持。

    按《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者，不承担赔偿责任。由于盛元机械厂无富民公司实际销售情况的证据，且富民公司在被盛元机械厂发现后，主动提供了商品的来源，故依照上述规定，富民公司不承担赔偿责任。但应承担停止侵权的民事责任。

    盛元机械厂虽然在本案中主张巨菱公司侵犯了其注册商标专用权，但未提供巨菱公司生产或销售带有盛元机械厂商标标识的证据，庭审中巨菱公司提供的证据材料显示其虽然与瑞新成公司之间有业务关系，但并未销售本案被控侵权商品。故盛元机械厂主张巨菱公司承担侵权责任，无有效证据证实，原审法院不予支持。

    综上，依据《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十二条第一项、第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、瑞新成公司立即停止生产销售带有盛元机械厂注册商标标识的商品的行为。二、瑞新成公司在判决生效后十日内在省级以上媒体发布声明，公开向盛元机械厂赔礼道歉。逾期将依据盛元机械厂申请登载判决有关内容，费用由瑞新成公司负担。三、富民公司立即停止销售带有盛元机械厂注册商标标识的侵权商品的行为。四、瑞新成公司赔偿盛元机械厂经济损失15万元。五、瑞新成公司支付盛元机械厂律师代理费3000元。六、驳回盛元机械厂其他诉讼请求。上述第三、四、五项于判决生效后十日内履行。案件受理费17510元、诉讼保全费8020元，共计25530元，由盛元机械厂负担22925元，瑞新成公司负担2605元。

    上诉人瑞新成公司不服以上判决，向本院提起上诉称， 1、原审法院认定瑞新成公司侵犯盛元机械厂注册商标专用权缺乏证据支持，属认定事实错误。

    （1）盛元机械厂并没有瑞新成公司销售被控侵权商品的事实证据。本案原审第二被告富民公司和第三被告巨菱公司是以被控侵权商品销售者的身份被起诉的，但是盛元机械厂自始至终并没有提供上述两被告实际销售被控侵权商品的证据，这一事实也被原审法院的判决所认定。

    （2）盛元机械厂也没有瑞新成公司生产被控侵权商品直接有效的事实证据。原审法院仅仅依据一张宣传画和几张照片，就认定瑞新成公司生产了被控侵权商品，理由太过牵强，令人难以信服。第一，宣传画并不是瑞新成公司制作并提供给富民公司的，富民公司也没有使用这种宣传画。而且，宣传画上的多项内容如公司地址、业务联系电话都是错误的，这不符合广告宣传的目的和一般规律。瑞新成公司如果真的制作该类宣传画，肯定是要认真核对相关内容的，像公司地址、业务联系电话等重要事项是万万不可能出错的。而且，宣传广告材料也不可能脱离产品销售，也就是说，如果瑞新成公司真的制作并在临沂市发放这样的宣传广告材料，瑞新成公司肯定要向该地区投放产品，既然投放产品就不会是一台两台，而是成批量的，在这种情况下，盛元机械厂要想在市场上取得销售方实际销售情况的直接证据简直是易如反掌，而且也比几张照片更有证明力。第二，关于盛元机械厂提供的几张照片，瑞新成公司已经多次申明，公司大门口的“RXCO”字母标识在股东变更以前就已经存在，况且，“RXCO”只是汉字“瑞新成公司”英语拼音开头第一个大写字母的组合，他代表的是一个公司的名称，而不是什么商标，而且，事实上，瑞新成公司也从来没有将其当作商标用于产品的生产制作中。瑞新成公司有自己的产品商标。退一步讲，如果瑞新成公司真的如盛元机械厂所讲的使用了其注册商标，而且年产量10000台，那么，至少在山东市场上找到几台这样的被控侵权商品那是非常简单的，可是，如此重要的证据而且如此的容易取得，盛元机械厂却无法取得。

    2、盛元机械厂当庭追加诉讼请求，超过举证期限，而且，盛元机械厂只要求公开赔礼道歉并未要求瑞新成公司在省级媒体上发布声明，原审法院判决第二项超出其权限范围。

    3、原审法院在盛元机械厂既未提出财产保全申请，也未提供相应财产担保的情况下，违规将瑞新成公司的桑塔纳2000轿车一辆扣押。

    综上所述，原审法院认定瑞新成公司侵犯盛元机械厂注册商标专用权缺乏证据支持，属认定事实错误。原审法院据此判决瑞新成公司承担赔偿责任，也是错误的。请求二审法院依法撤销原审判决，驳回盛元机械厂的诉讼请求。

    盛元机械厂答辩称，瑞新成公司的诉讼请求和理由均不能成立，应依法予以驳回。

    1、瑞新成公司侵犯盛元机械厂注册商标专用权的事实清楚，证据确凿。首先，瑞新成公司在其公司门口招牌上使用的与盛元机械厂注册商标图案相同的商标标识，在诉讼过程中仍继续使用，且瑞新成公司不管在一审庭审中，还是上诉状中均承认其公司大门口“RXCO”标识在股东变更以前就已存在，可见瑞新成公司侵权行为时间持续之久。仅此事实就足以证明瑞新成公司侵权事实的客观存在。其次，瑞新成公司在富民公司散发的广告宣传画及该销售公司许诺销售事实更进一步证明了瑞新成公司在相同产品上使用与盛元机械厂注册商标完全相同的标识的侵权行为，同时也证明了瑞新成公司侵权行为情节的严重性。

    2、盛元机械厂在一审庭审时增加诉讼请求，是盛元机械厂依法享有的合法诉讼权利，与举证期限无关，也不存在超过举证期限的问题。相反瑞新成公司提供的所有证据，均是当庭提供的，超过举证期限的是瑞新成公司自己，其所举证据应依法认定无效。
    根据当事人诉辩的内容，本院认为本案双方争议的主要问题是：1、原审判决认定瑞新成公司等侵犯盛元机械厂注册商标专用权是否属于认定事实错误；盛元机械厂提供的证据是否能够证明被控侵权商品是瑞新成公司生产、销售的事实；2、本案原审法院在审理程序中是否存在程序违法问题。

    当事人各方对前述争议焦点没有异议，本院经审理查明的事实与原审法院查明的一致。

    本院认为，一、原审判决认定瑞新成公司等侵犯盛元机械厂注册商标专用权是否属于认定事实错误问题。

    盛元机械厂举证证明瑞新成公司、富民公司等侵权的证据有：

    1、盛元机械厂的第1661821号商标注册证；该证据能够证明盛元机械厂对涉案商标享有专用权；

    2、一审法院从富民公司处调取的载有“青岛瑞新成精密机械有限公司”字样的产品广告宣传画一张，该宣传画的左上角使用了与盛元机械厂的注册商标标识一致的文字和图案，宣传画上的商品类型与盛元机械厂的商品类型一致。

    3、律师对富民公司的周立全的调查笔录一份，证明宣传画是瑞新成公司送到富民公司的门头的。该调查笔录中记载了周立全的有关陈述：“大约是2002年春节前送来的，是冬天，具体时间记不清了，一共送了有五、六张，是为了宣传产品的。”但是，在富民公司的法庭答辩中，周立全陈述道：“这个店是2000年8月开业的，当天我在门口拣了两、三张带有照片的宣传画，上面有粉碎机；正好原告要这种粉碎机，我就打电话给厂家，要这种粉碎机，厂家说没有货。” 周立全在法庭调查中又陈述：“时间应该是2000年8月份左右，对调查的内容没有什么异议。”周立全的法庭陈述与律师调查记录的陈述内容矛盾，周立全的陈述中前后一致之处是其承认作为盛元机械厂的证据使用的涉案宣传画是来源于富民公司门头的事实，但是富民公司从何处获得该宣传画没有直接或者充分的证据证明；仅仅凭借周立全前后矛盾的陈述来认定涉案宣传画是瑞新成公司印制的事实明显证据不足，盛元机械厂的现有证据尚不足以证明涉案宣传画是来源于瑞新成公司的事实。因此，原审判决认定事实错误，应予纠正。

    4、在瑞新成公司门口拍摄的照片三张，证明瑞新成公司门口门垛上使用了与盛元机械厂的注册商标标识一致的文字和图案。由于瑞新成公司在其公司门垛使用了与盛元机械厂的注册商标标识完全一致的标识，而且瑞新成公司和盛元机械厂同属机械制造、加工企业，瑞新成公司对盛元机械厂注册商标标识的该使用行为足以导致相关公众对特定机械产品来源产生误认的可能性，该行为侵害了盛元机械厂的注册商标专用权，应予制止。

    5、富民公司出具的押金条一张，证明了富民公司对外许诺销售瑞新成公司生产的RXCO粉碎机的事实。但是，原审判决中没有富民公司销售被控侵权产品的任何证据；因此，原审法院判决富民公司立即停止销售带有盛元机械厂注册商标标识的侵权商品的行为不当，应予纠正。

    由对以上证据的分析可以得出，1、盛元机械厂的现有证据尚不足以证明涉案宣传画是来源于瑞新成公司的事实，盛元机械厂以宣传画证明瑞新成公司侵犯其注册商标专用权的主张不能成立，原审判决认定事实错误，应予纠正；2、原审中没有富民公司销售被控侵权产品的任何证据；原审法院判决富民公司立即停止销售带有盛元机械厂注册商标标识的侵权商品的行为不当，应予纠正；3、瑞新成公司在其公司门口门垛上使用盛元机械厂的注册商标标识的行为侵犯了盛元机械厂的注册商标专用权，应当依法承担相应的法律责任。

    二、本案原审法院在审理程序中是否存在程序违法的问题。

    1、关于盛元机械厂当庭追加诉讼请求，是否超过举证期限问题。第一，盛元机械厂在法庭辩论阶段提出增加登报致歉的诉讼请求。第二，盛元机械厂并没有就其增加的诉讼请求提出新的证据，因此不存在超过举证期限的问题。第三，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第156条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”盛元机械厂追加诉讼请求的行为符合以上司法解释的规定。因此，瑞新成公司的该主张不能成立，应予驳回。

    2、关于上诉人瑞新成公司主张“原审法院在盛元机械厂既未提出财产保全申请，也未提供相应财产担保的情况下，违规将瑞新成公司的桑塔纳2000轿车一辆扣押”的问题。瑞新成公司在阅原审法院审判卷宗后于本院审理期间撤回了该主张。

    综上，瑞新成公司关于原审法院在审理程序中存在程序违法的主张不能成立，应予驳回。

    综上所述，原审判决认定事实部分错误，判决结论部分失当，应予纠正。瑞新成公司上诉主张部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项和《中华人民共和国商标法》（2001年10月27日修正）第三条第一款、第五十二条第（五）项、第五十六条第二款之规定，判决如下：

    一、维持山东省临沂市中级人民法院（2002）临民三初字第25号民事判决第五、六项；

    二、撤销山东省临沂市中级人民法院（2002）临民三初字第25号民事判决第一、二、三项；

    三、变更山东省临沂市中级人民法院（2002）临民三初字第25号民事判决第四项“被告瑞新成机密机械公司赔偿原告经济损失15万元”为瑞新成公司赔偿盛元机械厂经济损失2万元。

    四、瑞新成公司立即停止在其公司门口使用盛元机械厂注册商标标识的行为。

    一审案件受理费17510元、诉讼保全费8020元，合计25530元，由盛元机械厂负担5106元，瑞新成公司负担20424元；二审案件受理费17510元，由瑞新成公司负担3502元，盛元机械厂负担14008元。

    本判决为终审判决。

                             审  判  长    戚  军

                             代理审判员    戴  磊

                             代理审判员    徐清霜

                             二○○四年七月二十一日

                             书  记  员    李红燕