（2004）高行终字第67号

　　上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区三里河东路8号。

  　法定代表人侯林，主任。

    委托代理人王继连，该委员会干部。

  　委托代理人臧宝清，该委员会干部。

    被上诉人（原审原告）（荷兰）海尼根公司（HEINEKEN BROUWERIJEN B.V.），住所地荷兰阿姆斯特丹第二维特林花园路21号。

    法定代表人汉斯（HENRIETTE JEANNOT DE KONING－GHIJSEN），商标事务主管。

    委托代理人贾占英，北京市柳沈律师事务所律师。

    委托代理人杨凯，北京市柳沈律师事务所律师。

    原审第三人（香港）泰中烟草国际贸易公司，住所地香港九龙九龙城狮子石道18号二楼（1/F）。

法定代表人陈实，授权代表。

委托代理人魏大凌，北京市众天中瑞律师事务所律师。

  　上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标权撤销行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2003）一中行初字第219号行政判决，向本院提起上诉。本院2004年2月16日受理本案后依法组成合议庭，于2004年3月24日公开开庭审理了本案。商标评审委员会的委托代理人王继连、臧宝清，（荷兰）海尼根公司（简称海尼根公司）的委托代理人贾占英、杨凯，（香港）泰中烟草国际贸易公司（简称泰中公司）的委托代理人魏大凌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

    北京市第一中级人民法院查明，1998年9月17日，泰中公司在中国申请注册“喜力”商标，指定使用商品为第34类“烟草”等商品，该申请已经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）初步审定公告。2001年8月17日，海尼根公司就该商标向商标局提出异议。商标局经审查作出（2001）商标异字第1276号“喜力”商标异议裁定书认为，被异议商标的注册和使用，不会引起消费者的混淆和误认，海尼根公司所提异议理由不能成立，被异议商标予以核准注册。

    海尼根公司不服，向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会认为海尼根公司向其提供的六份证据均不能证明海尼根公司的“喜力”、“HEINEKEN”商标为驰名商标。故裁定被申请人经商标局初步审定的第1369685号“喜力”商标准予注册。海尼根公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼请求撤销商标评审委员会的裁定。

    在一审审理过程中，海尼根公司为了证明“喜力”为驰名商标，提交了有关“HEINEKEN喜力”商标的排名及在中国举办活动的介绍（证据一）、海尼根公司在中国的产品销售及广告投入的有关统计（证据二）、网上刊载的有关“喜力”商标及“喜力”啤酒在中国市场的销售、广告投入等情况的排名（证据七）、零点公司作出的《啤酒品牌认知度项目研究报告》（补充证据一）及相关公证书（补充证据二）、国家图书馆馆藏报刊中有关海尼根公司及喜力品牌的报道（补充证据三）、原告已将“喜力”商标广泛注册（补充证据五、六、七）、香港报刊中有关海尼根公司及喜力品牌的报道（补充证据八）、商标评审委员会商评字（1999）第3771号“喜力”商标争议终局裁定书（补充证据九）；海尼根公司为了证明“HEINEKEN”和“喜力”商标共同使用在其产品和宣传资料上以及“喜力”与“HEINEKEN”品牌之间有较高的对应度，向本院提交了原告宣传海报及产品包装图片（证据三）、零点公司作出的《啤酒品牌认知度项目研究报告》（补充证据一）及相关公证书（补充证据二）。此外，海尼根公司向本院提交了其在中国设立的独资企业和各办事处的营业执照副本及登记证复印件（证据四），用以证明原告一直使用“喜力”作为其在中国设立的各分支机构的企业名称的核心字号；域名信息查询结果（证据五），用以证明其已在中国互联网上注册了“喜力•公司”的中文域名；从互联网上下载的《烟酒为何一家？科学发现有新解》、《吸烟能促进饮酒欲望》等文章┲ぞ萘靡运得?SPAN lang=EN-US>“烟酒不分家”的科学原因，进而说明“烟草”和“酒”两种产品之间的紧密联系。

    对于上述证据，商标评审委员会及泰中公司认为除了证据三及证据六之外，其余证据海尼根公司在异议复审期间均未向商标评审委员会提供，因此，法院在行政诉讼中不应采信。

    泰中公司为证明国内尚有11家企业分别在不同的商品上取得了“喜力”注册商标，在诉讼中提交了11份商标档案，证明北京市勃利多食品公司、壳牌国际石油有限公司等单位先后在第30类、第4类等商品上注册了“喜力”商标。

  一审法院认为，啤酒和烟草两类商品，虽可能存在相同的销售渠道及消费对象，但二者在功能、用途等方面存在较大差异，不可能导致相关公众对二者的混淆，商标评审委员会认定啤酒与烟草不构成类似商品是正确的。

  　海尼根公司向商标评审委员会提交的六份主要证据，不足以证明该公司注册的“喜力”及“HEINEKEN”商标在相关公众中具有较高的知名度，不能证明该商标所进行宣传的持续时间、程度和地理范围，亦无该商标作为驰名商标受保护的记录。商标评审委员会认定海尼根公司在异议复审程序中提交的证据不足以证明其注册的“喜力”及“HEINEKEN”商标为驰名商标是正确的。

  　泰中公司在第34类“烟草”等商品上申请注册的“喜力”商标与海尼根公司在第34类“烟草”等商品上注册的“HEINEKEN”商标在字形、读音上显然不同。在含义上，“HEINEKEN”系海尼根公司自创的无含义词，“喜力”亦不属于汉语中固定的词组，无确切含义。

  　虽然商标评审委员会在异议复审程序中依据海尼根公司当时提交的证据正确地认定了海尼根公司注册在第32类“啤酒”等商品上的“HEINEKEN”及“喜力”商标非驰名商标、啤酒与烟草非类似商品，但是由于海尼根公司及泰中公司在行政诉讼过程中提交大量新证据，导致本案商标争议的结果可能发生变化。为了充分维护海尼根公司与泰中公司的利益及社会公共利益，并考虑到在商标异议复审中所适用的、由原中华人民共和国国家工商行政管理局公布的《商标评审规则》中对证据规则未作规定，就第1369685号“喜力”商标异议纠纷宜由商标评审委员会结合上述新证据重新作出裁定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会商评字（2002）第0231号《关于第1369685号“喜力”商标异议复审裁定书》；二、商标评审委员会就第1369685号“喜力”商标异议重新作出复审裁定。

  　商标评审委员会不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，维持商评字（2002）第0231号异议复审裁定。主要理由是一审以海尼根公司及泰中公司在行政诉讼中提交了新证据，致本案商标争议结果可能发生变化为由，要求上诉人结合新证据就争议商标重新作出复审裁定的判决违反了行政诉讼法关于合法性审查的基本原则。1、海尼根公司在行政诉讼中向一审法院提供的证据不构成《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第52条所规定的“新的证据”。其证据2、3未标明时间，证据2、补充证据1、2形成于商标评审委员会裁定作出后，其余证据中仅有部分内容系关于本案争议商标申请注册前“喜力”或“HEINEKEN”注册或使用的情况。2、海尼根公司在争议商标异议复审期间向商标评审委员会提供的证据不足以证明其在第32类“啤酒”等商品上注册的“喜力”商标是驰名商标，亦不足以证明其“喜力”商标使用在第34类“烟草”等商品上已经具有一定影响，亦不足以证明“HEINEKEN”与“喜力”存在唯一对应关系。对未提供证据或所提供证据不足以支持其理由的，应自行承担举证不能的法律后果。3、海尼根公司应按照商标法第14条及商标法实施条例第5条的规定向商标评审委员会提供证据，不应将海尼根公司未向商标评审委员会提交证据归责于原《商标评审规则》对证据规则未作出规定。4、根据商标法实施条例及新的商标评审规则的规定，当事人有新的事实和理由可以另案提出评审申请。一审判决变相采信被上诉人提供的新证据，以“充分维护海尼根公司与泰中公司的利益及社会公共利益”为由撤销被诉裁定，于法无据。

  　海尼根公司服从原审判决。

  　经审理查明，1992年8月19日，海尼根公司经国际注册的“HEINEKEN及图”商标在我国获得领土延伸保护，注册号为G590952，指定使用商品为第32类“啤酒”。经续展，该商标有效期至2012年8月19日。1993年6月28日，海尼根公司经国际注册的“喜力”商标在我国获得领土延伸保护，注册号为G604686，指定使用的商品亦为第32类“啤酒”。经续展，该商标有效期至2013年6月28日。1995年2月24日，海尼根公司经国际注册的“HEINEKEN及图”商标在我国获得领土延伸保护，注册号为G632512，指定使用商品亦为第32类“啤酒”。1997年7月30日，海尼根公司经国际注册的“HEINEKEN<商标在我国获得领土延伸保护，注册号为G678138，指定使用商品为第34类“烟草、烟具、火柴”等商品。

  　1998年9月17日，泰中公司向商标局申请注册“喜力”商标，指定使用的商品是第34类“烟草；嚼烟；雪茄烟；香烟；非医用烟草代用品的香烟；小雪茄烟；烟用药草；鼻烟；烟丝；烟末”等商品。该申请经商标局初步审定刊登于1999年11月28日总第713期《商标公告》上，海尼根公司遂在法定期限内向商标局对该商标提出了异议。

  　商标局于2001年7月5日作出（2001）商标异字第1276号《“喜力”商标异议裁定书》认定，被异议商标“喜力”指定使用在第34类“烟草”等商品上，其商标文字虽与海尼根公司注册使用在第32类“啤酒”上的“喜力”商标文字相同，但其指定使用商品功能、用途和销售渠道不同；被异议商标与海尼根公司注册在第34类“烟草”等商品上的“HEINEKEN”商标的文字构成不同，不构成近似商标。此外，海尼根公司商标的知名度限于啤酒上，该公司未能提供证据证明其商标在第34类商品上也具有一定知名度，据此，不能认定泰中公司申请注册“喜力”商标的行为构成对海尼根公司商标的抄袭或者摹仿。

  　海尼根公司不服商标局裁定，向商标评审委员会提出异议复审申请，商标评审委员会经审理作出商评字（2002）第0231号《关于第1369685号“喜力”商标异议复审裁定书》认为，1、根据申请人提供的6份证据，不能证明其使用在第32类“啤酒”商品上的“喜力”、“HEINEKEN”商标为驰名商标，故不能依据《商标法》第13条予以保护，申请人认为被申请人商标是抄袭和模仿其驰名商标的理由不能成立。2、申请人在中国获得领土延伸保护的第34类“烟草”上的“HEINEKEN”商标与被申请人“喜力”商标未构成近似商标。且申请人没有证据证明其“喜力”商标使用在第34类烟草等商品上已经具有一定影响，故亦不能按照《商标法》第31条予以保护。故裁定被申请人经商标局初步审定的第1369685号“喜力”商标准予注册。

  　海尼根公司不服商标评审委员会裁定向北京市第一中级人民法院起诉，请求撤销商标评审委员会的裁定，驳回第1369685号“喜力”注册商标申请，并确认海尼根公司的“喜力”商标为驰名商标。

  　上述事实有相关商标档案，（2001）商标异字第1276号《“喜力”商标异议裁定书》，商评字（2002）第0231号《关于第1369685号“喜力”商标异议复审裁定书》，当事人陈述及庭审笔录等在案佐证。

  　本院认为，我国行政诉讼法虽未禁止相对人在行政诉讼中提供新证据，但举证权利应当依法行使，不得滥用。行政相对人在行政程序中无正当理由未提交而在其后的行政诉讼程序中提交的新证据，人民法院一般不应采纳，否则会造成对行政机关的不合理要求，且违反行政诉讼中当事人诉讼地位平等的原则。本案中，商标评审委员会依据行政相对人即海尼根公司的请求及理由居间裁决商标异议复审案件，是符合法律规定及法定程序的。根据“谁主张，谁举证”的原则，海尼根公司作为商标异议复审申请人，对所提其商标为驰名商标等问题负有举证义务。海尼根公司在商标异议复审程序中未向商标评审委员会提交足够证据证明其主张，未完成法律法规所要求的举证责任。如果法院接受申请人即行政诉讼原告在行政诉讼中提出，而在商标异议复审程序中没有提出的证据或理由，则有可能导致商标评审委员会的裁定被撤销，不符合诉讼当事人权利对等的原则。因此，海尼根公司一审期间提供的，而在商标异议复审期间没有提供的证据在本案中不应当被采纳。

  　原《商标评审规则》虽然对证据规则没有特别规定，但其欠缺的是对所提供的证据的要求问题的规定，而本案涉及的是商标异议复审申请人即海尼根公司因自身原因未能提供足够证据证明其主张问题。海尼根公司未能提供足够证据证明其主张，应由其自行承担举证不能的法律后果，而不应归咎于《商标评审规则》未对证据规则作出规定。况且海尼根公司的权利并未因此受到剥夺，其可以其新证据为依据对同一商标向商标评审委员会提起撤销申请。

  　故商标评审委员会依据海尼根公司在评审阶段所提供的证据作出裁决，系考虑了双方当事人的合法权益，并符合有关法律规定，并无不当。一审判决片面维护了海尼根公司的利益，有失妥当，本院应予纠正。

  　综上，一审判决认定事实、适用法律均有错误。商标评审委员会的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）、（三）项之规定，判决如下：

  　一、撤销北京市第一中级人民法院（2003）一中行初字第219号行政判决。

  　二、维持国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2002]第0231号《关于第1369685号“喜力”商标异议复审裁定书》。

 　 一审案件受理费1000元，由海尼根公司负担（已交纳）；二审案件受理费1000元，由海尼根公司负担（本判决生效之日起7日内交纳）。

    本判决为终审判决。

                                  审  判  长  刘继祥

                                代理审判员  李  嵘

                                代理审判员  焦  彦

                      二○○四 年 六 月     日

                  书  记  员  孙  娜