提交日期: 2008-05-06 15:49:19
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广东省高级人民法院
民事判决书

(2007)粤高法民三终字第289号

上诉人（原审原告）：兄弟工业株式会社(简称兄弟会社)，住所地：日本名古屋市瑞穗区苗代町1 5番1号。
法定代表人：平田诚一。
委托代理人：王永红，广东广信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：珠海市通晶塑胶制品有限公司(简称通晶公司)，住所地：珠海市南屏科技工业园屏东三路1 1号。
法定代表人：沈秋庆，总经理。
委托代理人：曾珊，广东亚太时代律师事务所律师。
委托代理人：沈秋生，男，汉族，1953年8月1日出生，身份证号码：320624530801001，珠海市通晶塑胶制品有限公司副总经理。
上诉人兄弟工业株式会社与被上诉人珠海市通晶塑胶制品有限公司商标侵权纠纷一案，因不服广东省珠海市中级人民法院（2006）珠中法民三初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：兄弟会社于1981年取得注册号分别为167303、167304号的“brother”商标，核定使用商品为第9类、第16类，包括激光打印机、喷墨打印机及上述商品的零配件等。1988年，兄弟会社又取得注册号为335424号的“brother"商标，核定使用商品为第9类，包括电子设备、打印机等。1995年，兄弟会社取得注册号为982000号的“兄弟”商标，核定使用商品为第9类，包括电子打字机、文字处理机、电子计算机印字机、传真机及以上产品的零配件等。2001年，兄弟会社在核定使用商品第9类上补充申请注册了“brother”商标，注册号为1981663号，包括激光打印机、喷墨打印机、文字处理机、硒鼓等。上述注册商标均在注册有限期限内。
2005年，兄弟会社发现通晶公司大量制造“brother”牌办公耗材零配件，遂向珠海市质量技术监督局举报。该局经查处，作出(珠)质技监罚字[2005]第095号《行政处罚决定书》，认定通晶公司为制造假冒办公耗材的珠海市普林科打印耗材有限公司（简称普林科公司）生产“brother”粉盒端盖、内括件等配件的模具6付，货值19万元，加工“佳能”、“三星"、“兄弟”等办公耗材零配件515589件，加工费67702.3元，对通晶公司作出没收全部假冒模具17付、零配件21312件以及罚款35万元的处罚。通晶公司不服上述处罚决定，向广东省质量技术监督局提起行政复议，该局以(粤)质监复决字[2006]第1号行政复议决定书维持了珠海市质量技术监督局作出的处罚决定。兄弟会社认为通晶公司的行为侵犯了其第335424、167303、167304、1981663号商标专用权，遂提起诉讼。
另查明，本案涉案的材料经珠海市质量技术监督局鉴定，通晶公司制造的标注“brother”标识的6副模具用于注塑“brother TN8000”型号打印机零配件的一套模具，其中端盖内塞模具上标注了“brother”等标识，并非用于注塑打印机零配件的通用模具，因此涉案的6副模具应认定为注塑假冒brother TN8000型号打印机零配件的模具。通晶公司仓库的进出库清单清楚记录该司为普林科公司制造了标注“brother”标识的打印机端盖9086个。
又查明，通晶公司与普林科公司于2005年4月签订一份《模具加工合同》，约定被告承接制造普林科公司的模具共6付，总金额为19万元。合同没有约定该费用的成本及利润比例。
原审法院认为：(一)兄弟会社使用的“兄弟”与“brother”商标经国家商标行政管理部门核准注册，其注册商标专用权受法律保护，未经其许可，在同种类的商品中使用与其注册商标相同或近似的标识都应视为侵权行为。兄弟会社注册的“兄弟”与“brother”商标核定使用商品包括电子打字机、打印机、墨带打印盒、激光打印机和喷墨打印机及以上产品的零配件等，通晶公司在未审查委托加工方普林科公司是否有兄弟会社授权许可的情况下制作标注有“兄弟”与“brother”商标的模具及办公耗材的配件，属在同种类商品中使用与他人注册商标相同的标识的行为，侵犯了兄弟会社享有的并在中华人民共和国国家工商行政管理局商标局备案的“兄弟”与“brother”注册商标的专用权。兄弟会社请求判令通晶公司立即停止侵权，理由成立，应予支持。
(二)本案涉案产品经珠海市质量技术监督局送交专业机构鉴定，确认全部为假冒“brother”商标的侵权产品，通晶公司对此并未提交相反的证据予以反驳，故对珠海市质量技术监督局的鉴定结论予以采信。通晶公司认为实际生产的数量应以《模具加工补充合同》和《协议书》所约定的货值4万元为准，且珠海市质量技术监督局已返还了大部分扣押的货物，因此不应以该局的行政处罚决定书所认定的数额为准，但通晶公司未能提交相应的证据予以佐证，且经广东天正司法鉴定中心鉴定确认《模具加工补充合同》和《协议书》上普林科公司所盖的印章与其在珠海市公安局备案的印章不一致，因此对《模具加工补充合同》和《协议书》的真实性不予确认，对通晶公司关于以该两份合同最后约定的4万元货值认定赔偿数额的主张不予支持。
(三)兄弟会社提供的购货发票只证明了其产品的市场价格，但通晶公司制作的模具及配件只是其产品的构成部分，兄弟会社主张按整体产品的价值来计算通晶公司实际所得的理由不成立，不予采纳。由于通晶公司没有尽到审查委托方商标使用授权情况的注意义务而导致侵权，属受委托而加工侵权产品，通晶公司的违法所得应以其加工侵权产品所获加工费利润来予以确认。根据通晶公司与普林科公司签订的委托加工合同的约定，其货物总值19万元，但由于成本与利润无法区分，故通晶公司违法所得无法计算；而其加工“佳能”、三星”、“兄弟”等办公耗材零配件的加工费为67702.3元，亦无法区分其加工“兄弟”办公耗材零配件的具体加工费所得。因此，兄弟会社提供的证据不足以证明其因侵权所受到的实际损失或通晶公司的违法所得。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款的规定，权利人的实际损失或侵权人违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节酌情确定。结合被告生产侵权产品的主观恶意、数量、规模等因素，酌情确定赔偿数额为人民币40000元；兄弟会社并未提交相关证据证明其为本案所支出的调查费用，对此项诉求不予支持。
(四)根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，单独的赔礼道歉不是商标侵权应承担的民事责任；而通晶公司只是受委托加