来源：中国工商报
时间：2009.4.16
作者：朱小华 林瑞国

    案情回放

　　4月2日，本版刊登标题为《该案当事人行为构成犯罪吗？》的文章，文中所述案情为：当事人陆某系某市代理湖南浏阳河酒业有限公司生产的喜洋洋白酒的总经销商。为了进一步开拓市场，陆某于2006年1月至2007年1月18日，先后从某酒业有限公司购入由四川省邛崃市某酒厂生产的坛萌喜洋洋白酒6422件，至被工商机关查获时，已销售5582件，涉案非法经营额达142246元。

　　喜洋洋注册商标所有人为湖南浏阳河酒业有限公司。执法机关内部对于是否应将此案移送司法机关存在不同意见。作者认为，判断是否构成《刑法》所指的销售假冒注册商标的商品罪，应考虑以下3个要件：1.当事人销售的侵权商品是否使用了与商标权利人注册商标相同的商标，2.当事人销售侵权商品是否明知，3.当事人的销售金额是否属于《刑法》第二百一十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号，以下简称《解释》）第二条规定的“数额较大”。作者认为，当事人销售的坛萌喜洋洋白酒上所标注的“喜洋洋”字样是作为商品名称使用的，其销售侵权商品不属于《解释》所说的“明知”。执法机关应依照《商标法》第五十二条及《商标法实施条例》第五十三条的规定，对当事人销售侵犯喜洋洋注册商标专用权商品的行为，作出责令停止销售侵权商品并处罚款的行政处罚。

　　（一）

　　原文作者指出，销售假冒注册商标的商品罪应符合3个构成要件。笔者认为，其中第一个要件的表述不够准确，正确的表述应当是：“当事人销售的商品，是擅自使用了与他人注册商标相同的商标的同一种商品。”在类似商品上擅自使用与他人注册商标相同的商标，或者在同一种商品上擅自使用与他人注册商标近似的商标，即使主观上明知、客观上销售金额5万元以上，销售者也不构成销售假冒注册商标的商品罪。

　　具体到本案，作为正品喜洋洋白酒的总经销商，当事人当然知道喜洋洋白酒在当地的知名度，也应当知道正品喜洋洋白酒的生产者是谁，更应当知道由其他厂家生产的坛萌喜洋洋白酒，不是正品喜洋洋白酒，但易使消费者误认为是正品喜洋洋白酒。当事人利用正品喜洋洋白酒的知名度，来推销坛萌喜洋洋白酒的主观意图十分明显，属于《解释》所说的“明知”。

　　商标是用来区别商品或服务来源的标志；商品名称则是用来区分商品的类别，或者对同一类商品中具有某一特性的商品进行区分的标记，包括通用名称和特定名称。如果某一商品特定名称已具备显著特征，足以区别商品来源，则该特定名称就起到了商标的功能，可视为商标。也就是说，商标与商品特定名称的区分，并不是绝对的。某一商品上的标志，只要不直接表示该商品的特牲，就可能既是商品特定名称，也是商标。

　　那么本案中的“坛萌喜洋洋”字样到底是商品特定名称，还是作为商标使用的？笔者认为，这取决于涉案商品是如何标注“坛萌喜洋洋”字样的，也取决于“坛萌”与“喜洋洋”标志在白酒商品上的知名度。在喜洋洋白酒的知名度相当高的情况下，如果坛萌牌白酒知名度低，而且有意缩小“坛萌”字样、放大并突出“喜洋洋”字样，或者二者间距较大，普通公众就会认为涉案白酒上的“喜洋洋”或“坛萌喜洋洋”字样，是商标而不是商品名称。

　　当然，即使能够认定涉案白酒上的“喜洋洋”字样是作为商标使用的，当事人是否涉嫌犯罪，仍然要考虑上述商标与喜洋洋注册商标之间，在视觉上是否基本无差别、足以误导公众。如果涉案白酒上小字体的坛萌商标，与大字体的“喜洋洋”间距相当大，且“喜洋洋”字样与喜洋洋注册商标基本无差别，普通公众看到涉案白酒的第一反应是喜洋洋白酒而非坛萌喜洋洋白酒，则应当认定涉案白酒使用了与喜洋洋注册商标相同的商标，当事人涉嫌犯罪，应将其移送司法机关。□黄璞琳

　　（二）

　　由于原文作者对四川省邛崃市某酒厂在其生产的白酒外包装上使用“喜洋洋”字样的方式没有具体阐明，因此本案中的“喜洋洋”字样是作为商品名称使用，还是作为商标使用的状况不明。笔者以为，应分为两种情况来分析。

　　1.如果“喜洋洋”字样后面连用了其他文字，例如“酒”、“白酒”等，则应判定其是作为商品名称使用的。四川省邛崃市某酒厂的行为属于《商标法实施条例》第五十条第（一）项所指的侵权行为，当事人陆某的行为构成《商标法》第五十二条第（二）项所指的“销售侵犯注册商标专用权的商品的”行为，工商机关应依照《商标法》第五十三条及《商标法实施条例》第五十三条之规定对其给予相应的行政处罚。

　　2.如果“喜洋洋”字样后面没有连用其他文字，则应判定其是作为商标使用的。四川省邛崃市某酒厂在其生产的白酒外包装上故意缩小坛萌商标，突出标注与湖南浏阳河酒业有限公司喜洋洋注册商标完全相同的“喜洋洋”字样的行为，属于《商标法》第五十二条第（一）项规定的假冒注册商标行为。

　　那么当事人陆某为进一步开拓市场，购进并销售上述假冒注册商标的坛萌喜洋洋白酒，其主观上是否明知呢？结合《解释》第九条第二款对“明知”认定所体现出的立法本意来看，对“明知”的认定不能过于狭窄，“明知”包括“知道或者应当知道”，只要行为人应当知道所销售商品是假冒注册商标的商品即可。本案当事人陆某作为湖南浏阳河酒业有限公司生产的喜洋洋白酒的总经销商，根据其本人的经验和知识，应当知道自己购进并销售的坛萌喜洋洋白酒假冒了他人注册商标，其主观上属于“明知”。结合《解释》第二条之规定，当事人陆某的行为涉嫌构成《刑法》第二百一十四条所规定的“销售假冒注册商标的商品罪”。

　　□袁夕康 陶海梅

　　（三）

　　笔者认为，四川省邛崃市某酒厂在其生产的白酒外包装上标注坛萌商标，又突出标注“喜洋洋”字样，是将他人的注册商标作为商品名称使用的。理由是：1.商标后面的名称，一般消费者都会理解为商品的名称；2.《解释》第八条规定，《刑法》第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。当事人标注的“坛萌喜洋洋”字样与喜洋洋注册商标不属于相同的商标。

　　当事人是代理湖南浏阳河酒业有限公司生产的喜洋洋白酒的总经销商，其销售侵权商品的行为显然存在主观故意，属于“明知”的情形，在行政处罚时应作为裁量的情节予以考虑。

　　综上，笔者认为当事人的行为不构成销售假冒注册商标的商品罪，不应移送。当事人陆某的行为构成《商标法》第五十二条第（二）项所指“销售侵犯注册商标专用权的商品的”行为。工商机关应依据《商标法》第五十三条和《商标法实施条例》第五十二条的规定，责令当事人停止销售侵权商品，作出没收未销售的侵权商品并罚款的行政处罚。鉴于当事人有销售侵权商品的主观故意，在处罚幅度上应该从重。□丁丽梅

　　（四）

　　根据《刑法》第二百一十四条的规定，要构成销售假冒注册商标的商品罪，必须同时符合以下3个条件：1.主观上明知，2.销售的商品是假冒注册商标的商品，3.销售金额较大。《解释》对上述3个条件作了具体解释。《解释》第二条对销售金额标准作了规定，以5万元作为分界线，5万元以下不构成犯罪。《解释》第九条第二款列举了4种“明知”的情形，其中第（四）项“其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形”是兜底条款，司法机关可根据相关案件实际情况作出判断。

　　《解释》第一条对假冒注册商标罪的定义是“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”。对于“相同的商标”，《解释》第八条规定：“刑法第二百一十三条规定的‘相同的商标’，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。”四川省邛崃市某酒厂缩小使用坛萌商标，突出使用“喜洋洋”字样，不论“喜洋洋”字样是作为商品名称使用，还是作为商标使用的，“坛萌喜洋洋”字样与喜洋洋注册商标均存在明显差异，不属于“相同的商标”。

　　当事人作为喜洋洋白酒的总经销商，应当知道喜洋洋商标注册人和喜洋洋白酒的实际生产者的情况，应当清楚坛萌喜洋洋白酒不是喜洋洋商标注册人生产或其授权委托他人生产的白酒，主观上存在知道或应当知道其所销售的坛萌喜洋洋白酒属于侵权商品的情形。

　　综上，当事人的销售金额已达到标准，主观上明知，但其销售的白酒是一般侵权商品，不是假冒注册商标的商品，因此不构成犯罪，只构成《商标法》第五十二条第（二）项所述的销售侵犯喜洋洋注册商标专用权商品的行为。□吴荣满

　 （五）

　　笔者认为，对于白酒来说，高粱酒、玉米酒等是商品名称，当事人销售的坛萌喜洋洋白酒外包装上虽然使用了坛萌商标，但故意缩小字号，突出标注与喜洋洋注册商标完全相同的“喜洋洋”字样，普通消费者会误以为该种白酒是喜洋洋白酒，可见“喜洋洋”字样是作为商标使用的。《解释》第八条规定：“刑法第二百一十三条规定的‘相同的商标’，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。”笔者认为，当事人使用的“喜洋洋”字样，属于与喜洋洋洋注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

　　当事人是喜洋洋白酒的总经销商，却购入侵权的坛萌喜洋洋白酒销售，其行为主观上存在侵权故意，属于“明知”；销售金额在5万元以上，属于《刑法》第二百一十四条规定的“数额较大”。综上，笔者认为当事人的行为符合销售假冒注册商标的商品罪的构成要件，应将其移送司法机关追究刑事责任。