原告祐康食品（杭州）有限公司因与被告河南省天冰冷饮有限公司、被告王正杰商标侵权纠
2008年01月15日来源：
湖南省长沙市中级人民法院
民事判决书
（2007）长中民三初字第0063号
原告祐康食品（杭州）有限公司，住所地杭州市江干区杭海路1221号。
法定代表人戴天荣，董事长。
委托代理人甘为民，浙江凯麦律师事务所律师。
委托代理人王晓晨，女，汉族，1977年5月23日出生，系该公司员工。
被告河南省天冰冷饮有限公司，住所地郑州市经济技术开发区。
法定代表人张振卿，董事长。
委托代理人田达良，北京市集佳律师事务所律师。
被告王正杰，男，汉族，1953年3月19日出生，系长沙市芙蓉区四季水果店负责人，住长沙市芙蓉区东茅街120号。
原告祐康食品（杭州）有限公司（以下简称祐康公司）因与被告河南省天冰冷饮有限公司（以下简称河南天冰公司）、被告王正杰商标侵权纠纷一案，于2007年1月19日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2007年5月21日公开开庭审理了本案。原告祐康公司委托代理人甘为民、王晓晨，被告河南天冰公司委托代理人田达良到庭参加了诉讼。被告王正杰经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告祐康公司诉称，祐康公司是“果真多”(第30类)注册商标（注册号：3063417）的商标权人，原告祐康公司享有的“果真多”注册商标系由祐康食品集团有限公司转让而得。原告发现被告河南天冰公司不顾曾经向原告作出停止侵害原告享有的“果真多”注册商标专用权的承诺，继续在郑州、武汉、长沙等地生产、销售含有“果真多”商品名称的冷饮，获取非法利润，主观情节恶劣。被告的行为给原告造成巨大经济损失及恶劣影响，为此依法提起诉讼，请求法院判令：1、两被告立即停止侵犯“果真多”商标权的违法行为，销毁库存侵权产品的商品标识及相应的产品包装袋、包装箱；2、两被告赔偿原告经济损失100万元；3、判令两被告支付原告调查、处理商标侵权行为发生的部分合理费用28 031.8元（截至2007年1月16日）；4、两被告承担本案所有诉讼费用。
原告为支持其诉讼请求，向法院提交了以下证据：
证据1、3063417号“果真多”商标注册证，证明祐康食品集团有限公司系3063417号“果真多”注册商标的商标权人，商标权在法律有效期内的事实。
证据2、国家商标局关于“果真多”注册商标（注册号3063417）转让核准通知书，证明原告通过受让取得“果真多”注册商标的事实。
证据3、（2005）郑中民三初字第210号案件的受理通知书、和解协议及撤诉裁定书，证明原告于2005年曾就相同侵权事实起诉被告，双方达成和解协议后原告撤诉，现被告继续实施侵权行为，主观情节恶劣。
证据4、武汉市江汉区公证处（2006）江经证字第545号公证书，证明被告河南天冰公司在其生产销售的冰棍上使用“果真多”商标及将“果真多”作为商品名称使用，以及武汉市天冰冷饮荣花街配送部销售侵权产品的事实。
证据5、长沙市公证处（2006）长证内字第3681号公证书，证明被告河南天冰公司在其生产销售的冰棍上使用“果真多”商标及将“果真多”作为商品名称使用，以及被告王正杰销售侵权产品的事实。
证据6、郑州市黄河公证处（2006）郑黄证经字第2808号公证书，证明被告河南天冰公司在其生产、销售的冰棍上使用“果真多”商标及将“果真多”作为商品名称使用，并在郑州市金水区北林路办事处徐砦村197号天冰冷饮直销配送部销售的事实。
证据7、郑州市黄河公证处（2006）郑黄证经字第2809号公证书，证明被告河南天冰公司在其生产销售的冰棍上使用“果真多”商标及将“果真多”作为商品名称使用，并在郑州市金水区郑州市金水区胜岗中街天冰冷饮直销配送部销售的事实。
证据8、河南省公证处（2005）豫证经字第02371号公证书，证明被告河南天冰公司在其生产销售的冰棍上使用“果真多”商标，并将“果真多”作为品名使用，以及该公司的生产经营状况等事实。
证据9、截止于2007年1月16日，原告为制止侵权而支付的相关费用一览表及凭证，证明原告为调查制止侵权行为产生的部分合理费用为28 031.8元。
本案开庭后，原告向本院邮寄提交了关于证据9的其他部分票据，即原告自2007年1月19日至2007年5月20日期间为本案诉讼而产生的相关票据；同时还提交了其他三份补充证据：1、武汉中院（2006）武知初字第104号判决书；2、关于“统一果真多”商标（第30类，初步审定号为4176172），原告申请该商标异议的申请书及国家工商行政管理总局商标局受理通知书；3、关于“统一果真多”商标（第32类，初步审定号为4181057），原告申请该商标异议的申请书及国家工商行政管理总局商标局受理通知书。因原告提交这部分证据的时间已经超过本案规定的举证期限，本院不再对其组织质证与认定。
被告河南天冰公司辩称，1、原告称针对“果真多”进行了大量的广告宣传，在相关公众中有较大知名度与事实不符；2、河南省天冰公司没有侵犯“果真多”的商标权；3、原告诉请100万元没有事实及法律依据。
被告河南天冰公司为支持其辩称理由，提交了以下证据：
第一组证据，证明被告自2002年起陆续取得了“天冰”、“TOBEST”、“图形”、“天冰+图形”、“TOBEST+图形”等商标的注册专用权、并全部使用在其生产的商品上，被告注册的商标与原告“果真多”商标不近似，起到了识别商品来源的作用。包括：
证据1、第1968210号“天冰”商标注册证及核准商标转让证明。
证据2-5、被告第1967918、1967912、3817069、3817070号商标注册证。
第二组证据，证明被告的“天冰”品牌具有很高的市场知名度，使消费者很容易将“天冰”品牌与被告联系起来，包括：
证据6、商标许可使用证明，证明长沙市天冰冷饮有限公司使用“天冰”商标系被告的许可行为。
证据7、“天冰”商标被认定为湖南省著名商标的证明。
证据8、“天冰”冷饮食品被评为长沙名牌的证明。
第三组证据，证明被告虽然在商品上使用了“果真多”文字，但不构成商标侵权，包括：
证据9、第4176172号“统一果真多”商标公告，证明由于“统一果真多”与“果真多”不近似，可推出“天冰果真多”与“果真多”不近似的结论。
证据10、最高人民法院（2004）民三终字第2号判决书，证明在相同商品上使用他人注册商标文字作为商品名称，但对普通公众不造成误认的并不构成商标侵权。
本案庭审中，本院组织双方当事人对对方提交的证据进行了质证并发表了质证意见。
被告河南天冰公司对原告证据的质证意见是：对原告证据1、2的真实性、关联性无异议，但该两份证据证明的是原告在2005年5月14日起才享有“果真多”商标权的，之前是不享有“果真多”商标专用权的。对证据3的关联性有异议，被告现在使用的是“天冰果真多”而不是“果真多”。证据4-7是武汉、长沙和郑州的四份公证书，对其真实性、关联性无异议，其证明的事实是在四个地方买的产品都是在天冰专卖部购买的。证据8是2005年4月7日的公证书，对该证据的关联性有异议，因为当时原告没有取得商标专利权。证据9中相关费用过高，且部分费用在有关法院已经计算过。
原告对被告河南天冰公司证据的质证意见是：对其证据1-5的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，这几份证据仅仅是证明被告拥有他所提供的注册商标，与本案的“果真多”商标侵权没有任何关联性，且在包装袋上被告商标的使用远远没有“果真多”三个字突出，影响力也没有“果真多”；在外包装盒上也标明品名是“果真多”，容易产生混淆。对证据6的真实性、合法性、关联性均有异议，是被告自己提供的商标使用权说明书，依法应该在国家商标局备案许可，对该证据不认可。对证据7、8的真实性、合法性无异议，关联性有异议，因本案争议的主体不是长沙天冰冷饮公司，此证据与本案无关。对证据9的真实性、合法性无异议，关联性有异议，该份证据中的商标不是本案争议的“果真多”商标，而且“统一果真多”商标还在初审阶段，我公司也向商标局提出了异议申请。对证据10的关联性有异议，我国不是判例法国家，各判例情况不一样，尤其是在本案中，被告的行为足以构成混淆，该判例与本案事实情况没有可比性。
被告王正杰未提交书面答辩状，亦未向本院提交证据。
作为定案证据，应当真实、合法并与本案具有关联性。经对证据进行审查，本院对证据认证如下：被告未对原告证据1-8的真实性、合法性提出异议，上述证据与原告的权属及被控侵权行为的实施和损失的计算相关，与本案具有关联性,可以做为本案定案依据，各证据的证明力本院将根据本案事实予以认定。对于原告证据9，因为其中有部分票据原告曾在其他的诉讼中作为合理费用的证据使用过，本院在庭审时要求原告休庭后一一列明哪部分票据在以前的诉讼中重复使用过；就原告庭后向法院对此部分票据的分类看，其仅仅列出了2006年6月原告到长沙取证及到本院参加诉讼的部分交通、食宿票据，经查阅本院（2006）长中民三初字第0254号案卷，尚有部分交通、食宿及律师费等重复票据原告并未在本案的票据说明中进行列举；关于原告2005年在郑州就相关侵权事实进行取证及诉讼的部分票据，因为原、被告当时就已经发生的侵权事实达成了和解协议，故此部分票据不能在本案中作为制止侵权的合理费用使用；关于原告2006年在武汉就相关侵权事实进行取证及诉讼的部分票据，本院经查阅并核对（2006）武知初字第104号案卷中的相关票据，与本案中的票据无重复；鉴于此，就原告证据9中以前在郑州、长沙进行诉讼时已作为制止侵权费用使用过的相关票据，本案中均不再认定。经审核，关于原告证据9本院予以认定的金额是8733.2元。
被告河南天冰公司的证据1、5系其“天冰”、“天冰＋图形”商标的注册证，被告认为其在被控侵权产品上是对自己商标的合法使用，证据10系最高法院的判决书，被告用以作为不侵权抗辩的证据，这三份证据内容真实、来源合法,与本案具有关联性,可以做为本案定案依据，但其证明力由本院根据本案的具体情况认定；被告证据2、3、4是其第1967918、1967912、3817069号商标注册证明，证据6、7、8是“天冰”商标知名度的相关证据，这几份证据与本案诉争事实无关联，本院不予认定；证据9是“统一果真多”商标的初审公告，因为不是最终的商标核准注册公告，不能证明“统一果真多”与“果真多”商标不近似这一证明目的，本院对该份证据的证明力不予认定。
根据以上定案证据，本院经审理查明：祐康食品集团有限公司于2003年4月7日获得国家行政管理局商标局颁发的“果真多”商标第3063417号商标注册证，核定使用商品为第30类的冰淇淋、冰棍、冰砖、元宵、包子、饺子、巧克力、咖啡饮料、饼干、玉米花（商品截止）,注册有效期限截至2013年4月6日。2005年5月14日，祐康食品集团有限公司将上述注册商标转让给祐康公司，并经国家商标局核准备案。
2005年4月7日，案外人祐康食品集团有限公司在郑州市发现被告河南天冰公司生产销售“果真多”冷饮产品，并在其网站（网址：http://www.tianbing.net）上进行产品宣传，该过程由河南省公证处进行了公证取证，并出具（2005）豫证经字第02371号公证书。后祐康食品集团有限公司与商标受让人即本案原告共同到郑州市中级人民法院起诉被告河南天冰公司商标侵权，2005年6月24日，双方达成和解协议：被告及其下设关联公司保证一次赔付人民币18.8万元，并保证不再侵犯“果真多”商标专用权；在此基础上商标权人对河南天冰公司及其下属关联企业就签订和解协议前使用“果真多”字样商标侵权事宜不再追究。
2006年6月7日，原告在武汉市发现硚口区银丹副食店、天冰冷饮荣花街配送部有被告河南天冰公司公司制造的“果真多”冰棍在销售，该过程由武汉市江汉区公证处进行了公证取证，并出具（2006）江经证字第545号公证书。该冰棍的包装袋（箱）上标注此产品由“河南省天冰冷饮有限公司制造”，产品包装袋正、反面上使用的标识为“天冰果真多”艺术蓝体字，并将“果”字突出使用，包装袋的左上角标注有“天冰＋图形”注册商标；另将“果真多”标注为品名在其产品包装箱及送货单上使用。
2006年6月9日，原告祐康公司工作人员在长沙市东茅街四季水果批发店，发现有由长沙天冰冷饮有限公司制造的 “果真多”雪糕和被告河南天冰公司制造的“天冰果真多”雪糕，并当场购买“果真多”雪糕及“天冰果真多”雪糕共十支，并取得该店出具的编号为0092103《收款收据》一张。该过程由湖南省长沙市公证处进行了公证，对所购的物品拍摄照片8张，并出具（2006）长证内字第3681号公证书。被告河南天冰公司生产、销售的精选菠萝雪糕，该产品包装袋正、反镁曜⒂?“天冰果真多”艺术蓝体字，并将“果”字突出使用，包装袋的左上角标注有“天冰＋图形”注册商标。
2006年7月，原告发现在郑州市又有由被告河南天冰公司制造的“天冰果真多”棒冰销售, 原告两次进行公证取证，公证号分别为（2006）郑黄证经字第2808号、（2006）郑黄证经字第2809号。该冰棍的包装袋（箱）上标注该产品由“河南省天冰冷饮有限公司制造”，使用的标识为“天冰果真多”艺术蓝体字，并将“果”字突出使用，包装袋的左上角标注有“天冰＋图形”注册商标；另将“果真多”标注为品名在其产品包装箱及送货单上使用。
另查明，被告河南天冰公司是于1999年注册成立的有限责任公司。2003年2月7日，案外人洛阳市天冰冷饮公司获准在第30类商品注册了第1968210号“天冰”商标，核定使用商品为：冰冻酸乳（糖果冰）、冰糕、冰棍、冰砖、冰淇淋等。2004年9月28日，该第1968210号“天冰”商标转让给本案被告河南天冰公司，并经国家商标局备案。后河南天冰公司在第30类冰糕、冰棍、冰砖、冰淇淋等商品上又注册了第3817070号“天冰＋图形”商标。该公司在洛阳、石家庄、宝鸡、长沙、武汉、郑州、北京等城市设有分公司。
还查明，截止到2007年1月16日，原告祐康公司为收集侵权证据及提起本案诉讼支出交通费、住宿费、证据保全公证费共计8733.2元。
根据双方当事人的诉辩主张和举证、质证情况，综合庭审调查的基本情况，本案主要的争议焦点归纳如下：
一、两被告的行为是否侵犯了原告祐康公司“果真多”注册商标专用权。
原告认为，被告河南天冰公司违反了2005年6月24日原告与其签订的和解协议，继续在其生产、销售的雪糕产品上使用“天冰果真多”字样，其生产销售之“果真多”雪糕产品包装正面显著地标有“天冰果真多”字样，与原告“果真多”商标相近似，极易使相关公众在施以一般注意力的情况下，将被告的产品与原告所生产的产品相误认。依据法律规定，被告的行为构成对原告“果真多”商标专用权的侵犯。被告王正杰销售了由被告河南天冰公司生产的“天冰果真多”雪糕，其行为同样构成侵犯原告祐康公司“果真多”商标专用权。
被告河南天冰公司认为，其在冰棒上使用的“天冰果真多”系商品名称，与原告的“果真多”商标不近似，且原告请求保护的注册商标“果真多”的显著性与知名度很低，在产品包装上使用“天冰果真多”作为商品名称不会误导公众，故不构成商标侵权。
根据商标的相关法律规定，对本案所涉及商标侵权行为本院作出如下认定：
注册商标的显著性在商标注册阶段由商标行政管理机构进行审查，原告的“果真多”商标已经取得了注册，即意味着已具有了商标的显著性。被告辩称其使用“果真多”是为了描述产品的特征，但对于包含果粒的饮料而言，“果真多”并不是描述产品特性的唯一方式，尤其是他人在先已将“果真多”注册为商标的情况下，被告更应避免与其产生冲突，故即使被告在“果真多”前面加注“天冰”文字，并不足以使“果真多”文字丧失显著性，仍有可能使相关公众误认“果真多”与“天冰果真多”存在特定的联系，具有混淆的可能。至于“天冰果真多”是商品名称还是作为商标使用，并不影响混淆的构成，而且被告河南天冰公司曾于2005年6月24日因侵犯原告注册商标专用权的行为与原告达成过和解协议，河南天冰公司已保证自协议签订之日起不再侵犯原告“果真多”商标专用权，即被告已明知“果真多”商标系原告的注册商标，而仍然在产品上使用“果真多”文字，足见其主观故意。所以，被告河南天冰公司以“天冰果真多”是其产品名称不构成侵权的理由本院不予采信。
被告还以最高人民法院的（2004）民三终字第2号判例作为其使用“天冰果真多”标志不侵权的抗辩理由，最高人民法院的该判例具有案件指导价值，但该案并未对类似情况作出一概性规定，本案也与该案情况不同，故关于被告以此判例结果作为其不侵权的辩论意见本院不予支持。
被告河南天冰公司明知原告享有“果真多”注册商标专用权，仍在其生产、销售的雪糕上使用与原告“果真多”商标近似的“天冰果真多”标志，足以使相关消费者在施以一般注意力时误认为其产品与原告祐康公司存在某种关联，从而误导相关消费者。河南天冰公司还在其产品包装箱上以“果真多”文字作为其产品的品名之一，也可能使相关公众误认为此产品与原告之间有某种特定的联系。依据《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项规定：在同一种商品或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用误导公众的，属侵犯注册商标专用权的行为。故被告河南天冰公司使用“天冰果真多”作为产品标志及在其产品包装箱上以品名的方式使用“果真多”的行为均侵犯了原告祐康公司的注册商标专用权。
二、关于侵权赔偿数额问题。
原告认为，被告河南天冰公司明知其生产、销售使用“果真多”字样的雪糕产品侵犯原告的商标专用权，却仍然实施该侵权行为，具有很强的主观故意，是恶意侵权。且被告河南天冰公司生产产品销售区域十分广泛，包括河南、湖北、湖南等三省；被告河南天冰公司在其网站上声称其2004年的年收入为五亿元，而且其侵权产品是其所有产品中的主要产品。可见被告生产销售侵权产品的非法获利甚丰，原告要求被告赔偿经济损失100万元合理合法。
被告河南天冰公司认为，被告使用“天冰果真多”商品名称的行为没有侵犯原告的“果真多”注册商标专用权，原告也没有任何证据证明因被告使用“天冰果真多”商品名称的行为而受到损失，原告请求赔偿100万元没有事实依据，也不符合法律规定。
本院认为，根据我国商标法规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支；侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。本案现有证据不能证明被告侵权所得或原告因侵权受损的具体数额，只能适用定额赔偿方式。本案中，以下因素对确定赔偿数额有参考作用：1、被告河南天冰公司在生产、销售的产品上使用与原告“果真多”注册商标近似的标识作为同类商品的标志使用；2、被告河南天冰公司再次侵犯原告的“果真多”注蒙瘫曜ㄓ萌ǎ?、侵权产品“天冰果真多”冷饮的销售区域涉及河南、湖北、湖南等三省；4、原告虽提交了被告河南天冰公司网站上称其2004年年销售收入为5亿元的证据，但原告在2004年尚未受让该商标权，且原告未举证证明其受让“果真多”商标后被告公司的利润情况。本院将在充分考虑以上因素的基础上，酌情确定赔偿数额。
综上所述，本院认为，原告祐康公司合法持有的第3063417号“果真多”注册商标专用权应受法律保护。被告河南天冰公司未经原告许可，在其生产、销售的雪糕产品的外包装上，使用与原告注册商标“果真多”相近似的“天冰果真多”文字，并将“果真多”作为品名标注在类似产品的外包装上，误导消费者，侵犯了原告依法享有的注册商标专用权。被告王正杰未经原告祐康公司许可，销售了由被告河南天冰公司制造的“天冰果真多”雪糕，且未提供合法来源，该销售行为同样侵犯了原告祐康公司的注册商标专用权。故对原告要求被告河南天冰公司停止侵犯其注册商标专用权及赔偿经济损失的诉讼请求，本院予以支持。鉴于被告王正杰在本院（2006）长中民三初字第0254号案件中，已因其销售长沙天冰冷饮公司生产的“果真多”雪糕的行为被判决由其承担民事责任，但该案中并未对被告王志杰销售本案被告河南天冰公司“天冰果真多”产品的行为作出处理，故本案中王正杰仍要对此行为承担停止侵权及赔偿责任，该赔偿责任应+与被告王正杰的侵权行为相适应。关于侵权产品的处理与销毁，原告可依行政途径解决，本院对原告请求法院判令两被告销毁库存的侵权产品的商品标识及相应的产品包装袋、包装箱的诉讼请求，不予支持。
据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条、第五十六条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：
一、被告河南省天冰冷饮有限公司立即停止在产品上标注“果真多”文字侵犯原告祐康食品（杭州）有限公司“果真多”注册商标专用权的行为，被告王正杰立即停止销售由被告河南省天冰冷饮有限公司生产的上述侵犯商标权产品的行为。
二、被告河南省天冰冷饮有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告祐康食品（杭州）有限公司经济损失10万元（含原告为制止被告侵权行为所支付的合理费用），被告王正杰在1000元限额内与河南省天冰冷饮有限公司承担连带责任。
三、驳回原告祐康食品（杭州）有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费15 150元，其他诉讼费1500元，共计16 650元，由原告祐康食品（杭州）有限公司负担3330元，被告河南天冰冷饮有限公司负担13 000元，被告王正杰负担320元。该费用已由原告预交，被告河南天冰冷饮有限公司、王正杰应支付的部分在履行本判决其它给付义务时直接给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省高级人民法院。
审 判 长 余 晖
审 判 员 杨凤云
代理审判员 尹 承 丽
二○○七年七月十七日
书 记 员 文 宝 联
民事判决书
（2007）长中民三初字第0063号
原告祐康食品（杭州）有限公司，住所地杭州市江干区杭海路1221号。
法定代表人戴天荣，董事长。
委托代理人甘为民，浙江凯麦律师事务所律师。
委托代理人王晓晨，女，汉族，1977年5月23日出生，系该公司员工。
被告河南省天冰冷饮有限公司，住所地郑州市经济技术开发区。
法定代表人张振卿，董事长。
委托代理人田达良，北京市集佳律师事务所律师。
被告王正杰，男，汉族，1953年3月19日出生，系长沙市芙蓉区四季水果店负责人，住长沙市芙蓉区东茅街120号。
原告祐康食品（杭州）有限公司（以下简称祐康公司）因与被告河南省天冰冷饮有限公司（以下简称河南天冰公司）、被告王正杰商标侵权纠纷一案，于2007年1月19日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2007年5月21日公开开庭审理了本案。原告祐康公司委托代理人甘为民、王晓晨，被告河南天冰公司委托代理人田达良到庭参加了诉讼。被告王正杰经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告祐康公司诉称，祐康公司是“果真多”(第30类)注册商标（注册号：3063417）的商标权人，原告祐康公司享有的“果真多”注册商标系由祐康食品集团有限公司转让而得。原告发现被告河南天冰公司不顾曾经向原告作出停止侵害原告享有的“果真多”注册商标专用权的承诺，继续在郑州、武汉、长沙等地生产、销售含有“果真多”商品名称的冷饮，获取非法利润，主观情节恶劣。被告的行为给原告造成巨大经济损失及恶劣影响，为此依法提起诉讼，请求法院判令：1、两被告立即停止侵犯“果真多”商标权的违法行为，销毁库存侵权产品的商品标识及相应的产品包装袋、包装箱；2、两被告赔偿原告经济损失100万元；3、判令两被告支付原告调查、处理商标侵权行为发生的部分合理费用28 031.8元（截至2007年1月16日）；4、两被告承担本案所有诉讼费用。
原告为支持其诉讼请求，向法院提交了以下证据：
证据1、3063417号“果真多”商标注册证，证明祐康食品集团有限公司系3063417号“果真多”注册商标的商标权人，商标权在法律有效期内的事实。
证据2、国家商标局关于“果真多”注册商标（注册号3063417）转让核准通知书，证明原告通过受让取得“果真多”注册商标的事实。
证据3、（2005）郑中民三初字第210号案件的受理通知书、和解协议及撤诉裁定书，证明原告于2005年曾就相同侵权事实起诉被告，双方达成和解协议后原告撤诉，现被告继续实施侵权行为，主观情节恶劣。
证据4、武汉市江汉区公证处（2006）江经证字第545号公证书，证明被告河南天冰公司在其生产销售的冰棍上使用“果真多”商标及将“果真多”作为商品名称使用，以及武汉市天冰冷饮荣花街配送部销售侵权产品的事实。
证据5、长沙市公证处（2006）长证内字第3681号公证书，证明被告河南天冰公司在其生产销售的冰棍上使用“果真多”商标及将“果真多”作为商品名称使用，以及被告王正杰销售侵权产品的事实。
证据6、郑州市黄河公证处（2006）郑黄证经字第2808号公证书，证明被告河南天冰公司在其生产、销售的冰棍上使用“果真多”商标及将“果真多”作为商品名称使用，并在郑州市金水区北林路办事处徐砦村197号天冰冷饮直销配送部销售的事实。
证据7、郑州市黄河公证处（2006）郑黄证经字第2809号公证书，证明被告河南天冰公司在其生产销售的冰棍上使用“果真多”商标及将“果真多”作为商品名称使用，并在郑州市金水区郑州市金水区胜岗中街天冰冷饮直销配送部销售的事实。
证据8、河南省公证处（2005）豫证经字第02371号公证书，证明被告河南天冰公司在其生产销售的冰棍上使用“果真多”商标，并将“果真多”作为品名使用，以及该公司的生产经营状况等事实。
证据9、截止于2007年1月16日，原告为制止侵权而支付的相关费用一览表及凭证，证明原告为调查制止侵权行为产生的部分合理费用为28 031.8元。
本案开庭后，原告向本院邮寄提交了关于证据9的其他部分票据，即原告自2007年1月19日至2007年5月20日期间为本案诉讼而产生的相关票据；同时还提交了其他三份补充证据：1、武汉中院（2006）武知初字第104号判决书；2、关于“统一果真多”商标（第30类，初步审定号为4176172），原告申请该商标异议的申请书及国家工商行政管理总局商标局受理通知书；3、关于“统一果真多”商标（第32类，初步审定号为4181057），原告申请该商标异议的申请书及国家工商行政管理总局商标局受理通知书。因原告提交这部分证据的时间已经超过本案规定的举证期限，本院不再对其组织质证与认定。
被告河南天冰公司辩称，1、原告称针对“果真多”进行了大量的广告宣传，在相关公众中有较大知名度与事实不符；2、河南省天冰公司没有侵犯“果真多”的商标权；3、原告诉请100万元没有事实及法律依据。
被告河南天冰公司为支持其辩称理由，提交了以下证据：
第一组证据，证明被告自2002年起陆续取得了“天冰”、“TOBEST”、“图形”、“天冰+图形”、“TOBEST+图形”等商标的注册专用权、并全部使用在其生产的商品上，被告注册的商标与原告“果真多”商标不近似，起到了识别商品来源的作用。包括：
证据1、第1968210号“天冰”商标注册证及核准商标转让证明。
证据2-5、被告第1967918、1967912、3817069、3817070号商标注册证。
第二组证据，证明被告的“天冰”品牌具有很高的市场知名度，使消费者很容易将“天冰”品牌与被告联系起来，包括：
证据6、商标许可使用证明，证明长沙市天冰冷饮有限公司使用“天冰”商标系被告的许可行为。
证据7、“天冰”商标被认定为湖南省著名商标的证明。
证据8、“天冰”冷饮食品被评为长沙名牌的证明。
第三组证据，证明被告虽然在商品上使用了“果真多”文字，但不构成商标侵权，包括：
证据9、第4176172号“统一果真多”商标公告，证明由于“统一果真多”与“果真多”不近似，可推出“天冰果真多”与“果真多”不近似的结论。
证据10、最高人民法院（2004）民三终字第2号判决书，证明在相同商品上使用他人注册商标文字作为商品名称，但对普通公众不造成误认的并不构成商标侵权。
本案庭审中，本院组织双方当事人对对方提交的证据进行了质证并发表了质证意见。
被告河南天冰公司对原告证据的质证意见是：对原告证据1、2的真实性、关联性无异议，但该两份证据证明的是原告在2005年5月14日起才享有“果真多”商标权的，之前是不享有“果真多”商标专用权的。对证据3的关联性有异议，被告现在使用的是“天冰果真多”而不是“果真多”。证据4-7是武汉、长沙和郑州的四份公证书，对其真实性、关联性无异议，其证明的事实是在四个地方买的产品都是在天冰专卖部购买的。证据8是2005年4月7日的公证书，对该证据的关联性有异议，因为当时原告没有取得商标专利权。证据9中相关费用过高，且部分费用在有关法院已经计算过。
原告对被告河南天冰公司证据的质证意见是：对其证据1-5的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，这几份证据仅仅是证明被告拥有他所提供的注册商标，与本案的“果真多”商标侵权没有任何关联性，且在包装袋上被告商标的使用远远没有“果真多”三个字突出，影响力也没有“果真多”；在外包装盒上也标明品名是“果真多”，容易产生混淆。对证据6的真实性、合法性、关联性均有异议，是被告自己提供的商标使用权说明书，依法应该在国家商标局备案许可，对该证据不认可。对证据7、8的真实性、合法性无异议，关联性有异议，因本案争议的主体不是长沙天冰冷饮公司，此证据与本案无关。对证据9的真实性、合法性无异议，关联性有异议，该份证据中的商标不是本案争议的“果真多”商标，而且“统一果真多”商标还在初审阶段，我公司也向商标局提出了异议申请。对证据10的关联性有异议，我国不是判例法国家，各判例情况不一样，尤其是在本案中，被告的行为足以构成混淆，该判例与本案事实情况没有可比性。
被告王正杰未提交书面答辩状，亦未向本院提交证据。
作为定案证据，应当真实、合法并与本案具有关联性。经对证据进行审查，本院对证据认证如下：被告未对原告证据1-8的真实性、合法性提出异议，上述证据与原告的权属及被控侵权行为的实施和损失的计算相关，与本案具有关联性,可以做为本案定案依据，各证据的证明力本院将根据本案事实予以认定。对于原告证据9，因为其中有部分票据原告曾在其他的诉讼中作为合理费用的证据使用过，本院在庭审时要求原告休庭后一一列明哪部分票据在以前的诉讼中重复使用过；就原告庭后向法院对此部分票据的分类看，其仅仅列出了2006年6月原告到长沙取证及到本院参加诉讼的部分交通、食宿票据，经查阅本院（2006）长中民三初字第0254号案卷，尚有部分交通、食宿及律师费等重复票据原告并未在本案的票据说明中进行列举；关于原告2005年在郑州就相关侵权事实进行取证及诉讼的部分票据，因为原、被告当时就已经发生的侵权事实达成了和解协议，故此部分票据不能在本案中作为制止侵权的合理费用使用；关于原告2006年在武汉就相关侵权事实进行取证及诉讼的部分票据，本院经查阅并核对（2006）武知初字第104号案卷中的相关票据，与本案中的票据无重复；鉴于此，就原告证据9中以前在郑州、长沙进行诉讼时已作为制止侵权费用使用过的相关票据，本案中均不再认定。经审核，关于原告证据9本院予以认定的金额是8733.2元。
被告河南天冰公司的证据1、5系其“天冰”、“天冰＋图形”商标的注册证，被告认为其在被控侵权产品上是对自己商标的合法使用，证据10系最高法院的判决书，被告用以作为不侵权抗辩的证据，这三份证据内容真实、来源合法,与本案具有关联性,可以做为本案定案依据，但其证明力由本院根据本案的具体情况认定；被告证据2、3、4是其第1967918、1967912、3817069号商标注册证明，证据6、7、8是“天冰”商标知名度的相关证据，这几份证据与本案诉争事实无关联，本院不予认定；证据9是“统一果真多”商标的初审公告，因为不是最终的商标核准注册公告，不能证明“统一果真多”与“果真多”商标不近似这一证明目的，本院对该份证据的证明力不予认定。
根据以上定案证据，本院经审理查明：祐康食品集团有限公司于2003年4月7日获得国家行政管理局商标局颁发的“果真多”商标第3063417号商标注册证，核定使用商品为第30类的冰淇淋、冰棍、冰砖、元宵、包子、饺子、巧克力、咖啡饮料、饼干、玉米花（商品截止）,注册有效期限截至2013年4月6日。2005年5月14日，祐康食品集团有限公司将上述注册商标转让给祐康公司，并经国家商标局核准备案。
2005年4月7日，案外人祐康食品集团有限公司在郑州市发现被告河南天冰公司生产销售“果真多”冷饮产品，并在其网站（网址：http://www.tianbing.net）上进行产品宣传，该过程由河南省公证处进行了公证取证，并出具（2005）豫证经字第02371号公证书。后祐康食品集团有限公司与商标受让人即本案原告共同到郑州市中级人民法院起诉被告河南天冰公司商标侵权，2005年6月24日，双方达成和解协议：被告及其下设关联公司保证一次赔付人民币18.8万元，并保证不再侵犯“果真多”商标专用权；在此基础上商标权人对河南天冰公司及其下属关联企业就签订和解协议前使用“果真多”字样商标侵权事宜不再追究。
2006年6月7日，原告在武汉市发现硚口区银丹副食店、天冰冷饮荣花街配送部有被告河南天冰公司公司制造的“果真多”冰棍在销售，该过程由武汉市江汉区公证处进行了公证取证，并出具（2006）江经证字第545号公证书。该冰棍的包装袋（箱）上标注此产品由“河南省天冰冷饮有限公司制造”，产品包装袋正、反面上使用的标识为“天冰果真多”艺术蓝体字，并将“果”字突出使用，包装袋的左上角标注有“天冰＋图形”注册商标；另将“果真多”标注为品名在其产品包装箱及送货单上使用。
2006年6月9日，原告祐康公司工作人员在长沙市东茅街四季水果批发店，发现有由长沙天冰冷饮有限公司制造的 “果真多”雪糕和被告河南天冰公司制造的“天冰果真多”雪糕，并当场购买“果真多”雪糕及“天冰果真多”雪糕共十支，并取得该店出具的编号为0092103《收款收据》一张。该过程由湖南省长沙市公证处进行了公证，对所购的物品拍摄照片8张，并出具（2006）长证内字第3681号公证书。被告河南天冰公司生产、销售的精选菠萝雪糕，该产品包装袋正、反镁曜⒂?“天冰果真多”艺术蓝体字，并将“果”字突出使用，包装袋的左上角标注有“天冰＋图形”注册商标。
2006年7月，原告发现在郑州市又有由被告河南天冰公司制造的“天冰果真多”棒冰销售, 原告两次进行公证取证，公证号分别为（2006）郑黄证经字第2808号、（2006）郑黄证经字第2809号。该冰棍的包装袋（箱）上标注该产品由“河南省天冰冷饮有限公司制造”，使用的标识为“天冰果真多”艺术蓝体字，并将“果”字突出使用，包装袋的左上角标注有“天冰＋图形”注册商标；另将“果真多”标注为品名在其产品包装箱及送货单上使用。
另查明，被告河南天冰公司是于1999年注册成立的有限责任公司。2003年2月7日，案外人洛阳市天冰冷饮公司获准在第30类商品注册了第1968210号“天冰”商标，核定使用商品为：冰冻酸乳（糖果冰）、冰糕、冰棍、冰砖、冰淇淋等。2004年9月28日，该第1968210号“天冰”商标转让给本案被告河南天冰公司，并经国家商标局备案。后河南天冰公司在第30类冰糕、冰棍、冰砖、冰淇淋等商品上又注册了第3817070号“天冰＋图形”商标。该公司在洛阳、石家庄、宝鸡、长沙、武汉、郑州、北京等城市设有分公司。
还查明，截止到2007年1月16日，原告祐康公司为收集侵权证据及提起本案诉讼支出交通费、住宿费、证据保全公证费共计8733.2元。
根据双方当事人的诉辩主张和举证、质证情况，综合庭审调查的基本情况，本案主要的争议焦点归纳如下：
一、两被告的行为是否侵犯了原告祐康公司“果真多”注册商标专用权。
原告认为，被告河南天冰公司违反了2005年6月24日原告与其签订的和解协议，继续在其生产、销售的雪糕产品上使用“天冰果真多”字样，其生产销售之“果真多”雪糕产品包装正面显著地标有“天冰果真多”字样，与原告“果真多”商标相近似，极易使相关公众在施以一般注意力的情况下，将被告的产品与原告所生产的产品相误认。依据法律规定，被告的行为构成对原告“果真多”商标专用权的侵犯。被告王正杰销售了由被告河南天冰公司生产的“天冰果真多”雪糕，其行为同样构成侵犯原告祐康公司“果真多”商标专用权。
被告河南天冰公司认为，其在冰棒上使用的“天冰果真多”系商品名称，与原告的“果真多”商标不近似，且原告请求保护的注册商标“果真多”的显著性与知名度很低，在产品包装上使用“天冰果真多”作为商品名称不会误导公众，故不构成商标侵权。
根据商标的相关法律规定，对本案所涉及商标侵权行为本院作出如下认定：
注册商标的显著性在商标注册阶段由商标行政管理机构进行审查，原告的“果真多”商标已经取得了注册，即意味着已具有了商标的显著性。被告辩称其使用“果真多”是为了描述产品的特征，但对于包含果粒的饮料而言，“果真多”并不是描述产品特性的唯一方式，尤其是他人在先已将“果真多”注册为商标的情况下，被告更应避免与其产生冲突，故即使被告在“果真多”前面加注“天冰”文字，并不足以使“果真多”文字丧失显著性，仍有可能使相关公众误认“果真多”与“天冰果真多”存在特定的联系，具有混淆的可能。至于“天冰果真多”是商品名称还是作为商标使用，并不影响混淆的构成，而且被告河南天冰公司曾于2005年6月24日因侵犯原告注册商标专用权的行为与原告达成过和解协议，河南天冰公司已保证自协议签订之日起不再侵犯原告“果真多”商标专用权，即被告已明知“果真多”商标系原告的注册商标，而仍然在产品上使用“果真多”文字，足见其主观故意。所以，被告河南天冰公司以“天冰果真多”是其产品名称不构成侵权的理由本院不予采信。
被告还以最高人民法院的（2004）民三终字第2号判例作为其使用“天冰果真多”标志不侵权的抗辩理由，最高人民法院的该判例具有案件指导价值，但该案并未对类似情况作出一概性规定，本案也与该案情况不同，故关于被告以此判例结果作为其不侵权的辩论意见本院不予支持。
被告河南天冰公司明知原告享有“果真多”注册商标专用权，仍在其生产、销售的雪糕上使用与原告“果真多”商标近似的“天冰果真多”标志，足以使相关消费者在施以一般注意力时误认为其产品与原告祐康公司存在某种关联，从而误导相关消费者。河南天冰公司还在其产品包装箱上以“果真多”文字作为其产品的品名之一，也可能使相关公众误认为此产品与原告之间有某种特定的联系。依据《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项规定：在同一种商品或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用误导公众的，属侵犯注册商标专用权的行为。故被告河南天冰公司使用“天冰果真多”作为产品标志及在其产品包装箱上以品名的方式使用“果真多”的行为均侵犯了原告祐康公司的注册商标专用权。
二、关于侵权赔偿数额问题。
原告认为，被告河南天冰公司明知其生产、销售使用“果真多”字样的雪糕产品侵犯原告的商标专用权，却仍然实施该侵权行为，具有很强的主观故意，是恶意侵权。且被告河南天冰公司生产产品销售区域十分广泛，包括河南、湖北、湖南等三省；被告河南天冰公司在其网站上声称其2004年的年收入为五亿元，而且其侵权产品是其所有产品中的主要产品。可见被告生产销售侵权产品的非法获利甚丰，原告要求被告赔偿经济损失100万元合理合法。
被告河南天冰公司认为，被告使用“天冰果真多”商品名称的行为没有侵犯原告的“果真多”注册商标专用权，原告也没有任何证据证明因被告使用“天冰果真多”商品名称的行为而受到损失，原告请求赔偿100万元没有事实依据，也不符合法律规定。
本院认为，根据我国商标法规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支；侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。本案现有证据不能证明被告侵权所得或原告因侵权受损的具体数额，只能适用定额赔偿方式。本案中，以下因素对确定赔偿数额有参考作用：1、被告河南天冰公司在生产、销售的产品上使用与原告“果真多”注册商标近似的标识作为同类商品的标志使用；2、被告河南天冰公司再次侵犯原告的“果真多”注蒙瘫曜ㄓ萌ǎ?、侵权产品“天冰果真多”冷饮的销售区域涉及河南、湖北、湖南等三省；4、原告虽提交了被告河南天冰公司网站上称其2004年年销售收入为5亿元的证据，但原告在2004年尚未受让该商标权，且原告未举证证明其受让“果真多”商标后被告公司的利润情况。本院将在充分考虑以上因素的基础上，酌情确定赔偿数额。
综上所述，本院认为，原告祐康公司合法持有的第3063417号“果真多”注册商标专用权应受法律保护。被告河南天冰公司未经原告许可，在其生产、销售的雪糕产品的外包装上，使用与原告注册商标“果真多”相近似的“天冰果真多”文字，并将“果真多”作为品名标注在类似产品的外包装上，误导消费者，侵犯了原告依法享有的注册商标专用权。被告王正杰未经原告祐康公司许可，销售了由被告河南天冰公司制造的“天冰果真多”雪糕，且未提供合法来源，该销售行为同样侵犯了原告祐康公司的注册商标专用权。故对原告要求被告河南天冰公司停止侵犯其注册商标专用权及赔偿经济损失的诉讼请求，本院予以支持。鉴于被告王正杰在本院（2006）长中民三初字第0254号案件中，已因其销售长沙天冰冷饮公司生产的“果真多”雪糕的行为被判决由其承担民事责任，但该案中并未对被告王志杰销售本案被告河南天冰公司“天冰果真多”产品的行为作出处理，故本案中王正杰仍要对此行为承担停止侵权及赔偿责任，该赔偿责任应+与被告王正杰的侵权行为相适应。关于侵权产品的处理与销毁，原告可依行政途径解决，本院对原告请求法院判令两被告销毁库存的侵权产品的商品标识及相应的产品包装袋、包装箱的诉讼请求，不予支持。
据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条、第五十六条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：
一、被告河南省天冰冷饮有限公司立即停止在产品上标注“果真多”文字侵犯原告祐康食品（杭州）有限公司“果真多”注册商标专用权的行为，被告王正杰立即停止销售由被告河南省天冰冷饮有限公司生产的上述侵犯商标权产品的行为。
二、被告河南省天冰冷饮有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告祐康食品（杭州）有限公司经济损失10万元（含原告为制止被告侵权行为所支付的合理费用），被告王正杰在1000元限额内与河南省天冰冷饮有限公司承担连带责任。
三、驳回原告祐康食品（杭州）有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费15 150元，其他诉讼费1500元，共计16 650元，由原告祐康食品（杭州）有限公司负担3330元，被告河南天冰冷饮有限公司负担13 000元，被告王正杰负担320元。该费用已由原告预交，被告河南天冰冷饮有限公司、王正杰应支付的部分在履行本判决其它给付义务时直接给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省高级人民法院。
审 判 长 余 晖
审 判 员 杨凤云
代理审判员 尹 承 丽
二○○七年七月十七日
书 记 员 文 宝 联
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