湖北省武汉市中级人民法院民事判决书
（2003）武知初字第80号

    原告开泰制管（苏州）有限公司，住所地江苏省苏州市苏州新区火炬路55号。

    法定代表人荣慧君，该公司董事长。

    委托代理人毛玉萍，江苏苏州合展兆丰律师事务所律师。

    委托代理人袁敏，江苏苏州合展兆丰律师事务所律师。

    被告汪炼红，男，汉族，1959年1月27日出生，身份证号420106590127081，住所地湖北省武汉市武昌区首义路252号，系武汉市汉阳区旺源装饰材料经营部业主。

    委托代理人刘玲，湖北经际律师事务所律师。

    委托代理人吴友芳，湖北经际律师事务所律师。

    原告开泰制管（苏州）有限公司（以下简称开泰公司）诉被告汪炼红商标侵权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭。在审理期间，2003年11月25日，被告汪炼红就本案证据湖北省武汉市第二公证处（2003）武二证内字6625号公证书以违反公证程序为由，诉至湖北省武汉市江汉区人民法院。被告汪炼红向本院提出中止本案审理申请，经合议庭讨论，同意本案中止审理。2004年4月18日恢复本案审理。同年5月17日，公开开庭进行了审理，原告开泰公司的委托代理人毛玉萍、袁敏，被告汪炼红的委托代理人吴友芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

    原告开泰公司书面诉称，原告是OKT开泰、KITEC注册商标所有权人，主要生产和经营铝塑复合管及相关产品，产品在苏州、武汉等国内市场有较高的知名度。2003年6 月底，原告发现被告销售其他公司的铝塑复合管上，标为“KOT KAI TAI INDUSTRY开泰企业KITEC XLPE 1620 HOT WATER ”铝塑复合管，不仅直接使用了原告注册商标“开泰”、“KITEC”，而且该标识的排列顺序及内容与原告的产品上标识排列顺序基本相同，该产品的包装袋及广告牌等上面也使用了与原告的注册商标“OKT”相近似的商标“KOT”。被告上述行为，侵犯了原告的注册商标专用权，使原告的声誉以及销售量因此受到了严重的损害。请求判令被告停止侵权，消除影响，赔礼道歉；被告赔偿原告因侵权而遭受的损失共计100,000元；并承担本案的诉讼费用。

    原告开泰公司庭审中补充诉称，一、原告拥有 “OKT开泰”、“KITEC”注册商标所有权；二、被告侵犯原告商标权的事实存在；三、武汉市第二公证处的公证书被撤销，不影响本案中被告侵权事实的认定；四、原告依照同期销售额相对照后，2003年6-8月，因被告侵权所遭受的损失为5,000,000元。

    原告开泰公司提交了以下证据：

    1、湖北省武汉市第二公证处（2003）武二证内字第6625号公证书；

    2、在汪炼红经营的武汉市汉阳区旺源装饰材料经营部购买铝塑复合管2米及为其开具的旺源装饰材料经营部送货单0000204号凭证；

    3、汪炼红经营的店面招牌上有“KOT开泰”字样照片；

    4、KITEC商标注册证，注册证号第1922268号，注册人开泰制管（苏州）有限公司；KITEC商标注册证，注册证号第1989349号，注册人开泰制管（苏州）有限公司；OKT开泰商标注册证，注册证号第1185224号，受让人开泰制管（苏州）有限公司。

    上述证据经质证，被告对原告的证据1公证书的来源有异议；对证据2、3真实性有异议；对证据4商标注册证第1922268号、1989349号、1185224号的真实性无异议。

    被告汪炼红辩称，原告没有证据证明被告实施了销售侵权产品的行为。（2003）武二证内字6625号公证书已被武汉市中级人民法院（2004）武行终字第81号判决撤销。公证员以证人的身份出庭作的证言，不足采信。请求驳回原告的诉讼请求。

    被告汪炼红提交了以下证据：

    1、汪炼红身份证复印件；

    2、武汉市汉阳区旺源装饰材料经营部营业执照。

    上述证据经质证，原告对被告的证据1、2真实性无异议。

    依据双方当事人举证、质证的情况，合议庭认为，对双方当事人没有争议的证据：即原告开泰公司的证据4，第1922268号商标注册证、第1989349号商标注册证、第1185224号商标注册证；被告的证据1、2予以采信。对有异议的证据，原告的证据1武汉市第二公证处（2003）武二证内字第6625号公证书，合议庭认为，该证据已被武汉市中级人民法院（2004）武行终字第81号判决撤销，不具有可采性；证据2，原告在汪炼红经营的武汉市汉阳区旺源装饰材料经营部购买的载有“KOT KAI TAI INDUSTRY开泰企业KITEC XLPE 1620 HOT WATER ”铝塑复合管2米及0000204号购货凭证，合议庭认为，被告虽对上述证据予以否认，但未提交证据证实，且该证据与原告指控的事实有关联性，应予认定；证据3汪炼红经营的店面照片，其招牌使用KOT开泰字样，合议庭认为，原告开泰公司所举的证据上载明有旺源装饰字样，能够说明该招牌的使用者是被告汪炼红，该证据应予认定。

    原告申请证人出庭作证，经合议庭讨论，准许证人胡全华、郑玲出庭陈述与本案有关的事实。合议庭认为，证人胡全华、郑玲出庭作证的身份应为自然人，两证人在法庭上将看到的情况作了陈述，证人证言的内容是：原告委托代理人于2003年7月16日，在汪炼红经营的经营部购买被控侵权产品，索要购货凭证，并将被控侵权产品封存的过程。证言与原告提供的被控侵权物、购物凭证、汪炼红经营的经营部之间有关联性。胡全华、郑玲的证言具有真实、客观性，予以采信。

    本院依据上述采信的证据确认以下事实：

    一、KITEC商标，商标注册证号第1922268号，核定使用商品第11类；KITEC商标，商标注册证号第1989349号，核定使用商标第19类；OKT开泰商标，商标注册证号第1185224号，核定使用商标第11类。上述商标注册人均为原告开泰公司。

    二、汪炼红是个体经营武汉市汉阳区旺源装饰材料经营部业主。

    三、武汉市汉阳区旺源装饰材料经营部店面招牌使用了KOT开泰字样。

    四、2003年7月16日，武汉市汉阳区旺源装饰材料经营部销售载有“KOT KAI TAI INDUSTRY开泰企业KITEC XLPE 1620 HOT WATER ”铝塑复合管2米，并开具旺源装饰材料经营部送货单0000204号凭证，凭证上载明品名：6''热管，单位：米，数量：2，单价：10，金额：20，该凭证下方载有地址：汉阳区十里铺建材市场139-141号。另查明，原告开泰公司指控被告汪炼红的包装袋上使用了与原告注册商标相近似的商标，没有举证证实。

    本案争议的焦点：1、被告汪炼红是否销售被控侵权产品，是否存在侵权行为的问题；2、公证书在本案中的效力问题；3、原告开泰公司请求赔偿100,000元的事实依据和法律依据问题。

    本院认为，

    1、汪炼红经营的武汉市汉阳区旺源装饰材料经营部店面招牌上使用KOT开泰字样，与原告开泰公司注册商标OKT开泰相近似，其行为构成侵犯原告开泰公司商标专用权。经原告开泰公司申请，证人胡全华、郑玲出庭作证。胡全华、郑玲是（2003）武二证内字第6625号公证书的公证员，两人作为自然人出庭作证，均办理了证人具结手续，知道作伪证应承担的法律责任。在这一前提下，胡全华、郑玲陈述了原告开泰公司的委托代理人蒋存励、栾其文在汪炼红经营的武汉市汉阳区旺源装饰材料经营部购买 载有“KOT KAI TAI INDUSTRY开泰企业KITEC XLPE 1620 HOT WATER ”铝塑复合管2米及该经营部为其开具0000204凭证的经过，胡全华、郑玲的证言与证据所载明的相关内容，如被控侵权物上载有“1620”字样，0000204凭证上产品名称栏有“6''热管”字样，数量栏为2，凭证下方载有汉阳区十里铺建材市场139-141号，该地址是汪炼红经营的地址。两证人证言反映的是客观存在的事实，而且证人证言与其他证据间相互印证。本院确认原告开泰公司提供的被控侵权产品，购物凭证的真实性。被告汪炼红销售被控侵权产品“KOT KAI TAI INDUSTRY开泰企业KITEC XLPE 1620 HOT WATER ”铝塑复合管的事实存在。因此，被控侵权产品上载有“KOT开泰KITEC”侵犯了原告开泰公司商标专用权。

    2、武汉市第二公证处（2003）武二证内字第6625号公证书已经武汉市中级人民法院（2004）武行终字第81号判决书撤消，公证书不能作为认定事实的依据。

    3、原告的赔偿请求是以同期销售额下降为依据，因缺乏针对性，本院不予采信。只能由本院依据本案具体侵权事实、侵权持续时间等情节，依法酌定被告汪炼红赔偿经济损失数额。被告销售载有“KOT KAI TAI INDUSTRY开泰企业KITEC XLPE 1620 HOT WATER ”铝塑复合管，且未说明合法来源，应认定被告汪炼红为生产商。本院酌定被告汪炼红赔偿原告开泰公司侵权损失及制止侵权行为支出的合理费用50,000元。

    综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，第一百三十四条第一款第（一）、（七）项，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条第二款、第三款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决如下：

    一、被告汪炼红停止生产、销售载有KOT开泰、KITEC商标的铝塑复合管制品，拆除其经营招牌上载有与OKT开泰商标相近似的KOT开泰招牌；

    二、自本判决生效之日起十日内，被告汪炼红在《武汉晚报》上登载启示，向原告开泰制管（苏州）有限公司公开致歉、消除影响（致歉内容经本院审核，如不履行该项义务，本院将在一家全国发行的报纸上刊登判决书的有关内容，其费用由被告汪炼红承担）；

    三、自本判决生效之日起十日内，被告汪炼红赔偿原告开泰制管（苏州）有限公司经济损失50,000元。

本案的案件受理费3,510元，由被告汪炼红负担。此费用原告起诉时已预交，本院不另清退，由被告汪炼红连同上述款项一并给付原告。

    如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件受理费人民币3,510元，款汇湖北省高级人民法院，开户银行：农行武昌支行大东门分理处，户名：湖北省财政厅预算外资金财政专户，账号030501040003445，清算行号：838188。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。

                                                   审  判  长    覃兆平

                                                   审  判  员    许继学

                                                   代理审判员    遇  杰

                                                   二OO四年七月二十日

                                                   书  记  员    侯丽华