深圳市华康晟实业有限公司（下称华康晟公司）与ENOTEC GmbH（安若泰公司）不正当竞争纠纷一案
广东省高级人民法院 民事判决书 （2004）粤高法民三终字第245号

上诉人（原审被告）：深圳市华康晟实业有限公司。住所地：广东省深圳市罗湖区宝安路北京大厦701室。
法定代表人：吴伟，董事长。
诉讼代理人：崔军，广东敏于行律师事务所律师。
诉讼代理人：谢涛，广东敏于行律师事务所律师助理。
被上诉人（原审原告）：ENOTEC GmbH（安若泰公司）。住所地：Hoher Birken/Germany
法定代表人：弗莱德.格拉姆奇（Fred Gumprecht）。
诉讼代理人：金立字，金杜律师所上海分所律师。
诉讼代理人：瞿淼，金杜律师所上海分所律师。
上诉人深圳市华康晟实业有限公司（下称华康晟公司）因与被上诉人ENOTEC GmbH（安若泰公司）不正当竞争纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2004）深中法民三初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
本院查明：安若泰公司是一家在德国注册的生产包括氧化锆氧量分析仪在内的各种过程气体分析仪器和系统的专业公司。安若泰公司生产的氧化锆氧量分析仪主要应用于火力发电厂，功能是测量发电时燃料燃烧过程中烟气和其他非可燃气体中所含氧气的纯度。其氧化锆氧量分析仪商标是OXITEC，产品由探头、电子变送器、专用电缆和专用气缆等组成。探头的型号是KES20OX，电子变送器的型号是SME5，专用电缆和专用气缆的型号分别是FEP-0001和FEP-0002。1993年安若泰公司产品开始进入中国市场。
1998年7月15日，安若泰公司通过其亚太地区总代理T.C.Tan向华康晟公司发出一份授权书，授权华康晟公司为安若泰公司中国公用事业/电力工业特别销售代理，从事安若泰公司所有产品的销售、维护服务和零部件的服务。此后华康晟公司开始在中国经销安若泰公司的氧化锆氧量分析仪。
2002年10月14日，安若泰公司致函华康晟公司，表示华康晟公司未经许可擅自制造安若泰公司的探头零部件，造成了安若泰公司销售收入的损失，而且可能造成产品质量问题，决定从即日起终止授权华康晟公司销售安若泰公司产品的分销代理协议。
2003年1月，华康晟公司参加河北国华定州发电厂的氧量分析仪投标，在华康晟公司提交的投标书第6页，华康晟公司称其是德国ENCOTE公司氧化锆氧量分析仪的中国地区总代理，并提供了ENCOTE公司的中国总代理授权书。华康晟公司承认德国ENCOTE公司是其虚构的公司，ENCOTE公司的授权书是其按照安若泰公司给华康晟公司的授权书版本变造的。华康晟公司还向客户提供了伪造的ENCOTE公司通过IS0 9001认证文件复印件。华康晟公司在以ENCOTE公司中国地区总代理名义推销氧化锆氧量分析仪时，制作了ENCOTE公司氧化锆氧量分析仪中文版本产品宣传册，宣传册封面、封底和主页中使用的产品照片与安若泰公司的氧化锆氧量分析仪英文产品宣传册的产品照片相同，尺寸和布局大体一致，介绍文字和表现方式也基本一致。华康晟公司印制的《OXYTEC 5000型氧量分析系统SMC5电子变送器安装和操作手册》中，使用了与安若泰公司相同或相似的商品标识、代码与型号。具体表现在：华康晟公司使用的氧量分析仪商品标识是OXYTEC，安若泰公司的氧量分析仪商标是OXITEC；安若泰公司产品的型号是5000型，华康晟公司亦然；安若泰公司的电子变送器型号是SME5，华康晟公司的型号是SMC5；专用电缆和专用气缆编号则均为FEP-00O1、FEP-0002。2003年2月，华康晟公司委托深圳市康安福印刷品有限公司印制标有ENOTEC  GmbH的标识100张，标有ENCOTE的标识200张、标有OXYTEC的标识200张。
在安若泰公司与华康晟公司分销代理协议终止后，华康晟公司利用上述商业信息向河北国华定州发电厂销售氧量分析仪16套，向广东台山发电厂销售氧量分析仪4套，向广东连州发电厂销售氧量分析仪4套。
2003年1月24日，河北国华定州发电厂发电机项目设备评估委员会成员龙海云向安若泰公司亚太地区总代理负责人T.C.Tan发函称，华康晟公司向河北国华定州发电厂投标的文件中，有一封T.C.Tan签发的授权函，但华康晟公司所代表的是ENCOTE公司，而不是ENOTEC，授权函也来自ENCOTE公司而不是ENOTEC，请T.C.Tan确认该授权函是否其签署。安若泰公司认为，华康晟公司的行为已经实际造成了相关用户的误认。
2003年12月23日，安若泰公司向原审法院提起诉讼，请求判令华康晟公司：1、立即停止不正当竞争行为，销毁侵权标识；2、在《中国电力报》上公开赔礼道歉；3、赔偿经济损失50万元；4、承担本案诉讼费用。  
原审法院于2004年2月向华康晟公司发出《举证通知书》，限期华康晟公司提供相关财务帐册等证据。华康晟公司未能提供财务帐册。
原审法院审理认为：任何民事主体在生产经营中都应当遵循诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，不得从事不正当竞争行为，损害其他民事主体的合法权益。安若泰公司是生产氧量分析仪器的专业厂商，其所生产的OXITEC5000型氧量分析仪产品在世界范围内得到广泛应用，在中国电力行业同样有良好的销售业绩和产品信誉。华康晟公司曾经是安若泰公司产品的中国区域代理销售厂商，不仅深谙安若泰公司产品的技术、质量、型号、规格等经营信息，而且了解安若泰公司产品的销售业绩和产品信誉。在安若泰公司解除与华康晟公司的委托代理销售关系以后，华康晟公司依正常的商业道德，本应对上述商业信息恪守保密之义务，但是事实恰恰相反，华康晟公司擅自利用这些商业信息，在自己的投标书上，捏造与安若泰公司企业ENOTEC名称相近似ENCOTE公司，与安若泰公司商标OXITEC相近似的OXYTEC标识，伪造安若泰公司亚太地区总代理负责人T.C.Tan的授权书和自己所销售产品的ISO 9001质量管理体系的认证书。在安若泰公司已经解除与华康晟公司的委托代理销售关系以后，华康晟公司还在擅自印制安若泰公司企业标识和产品标识在自己所组装的产品上使用。在产品的安装和操作手册上，华康晟公司在探头、电子变送器、专用电缆和专用气缆中，使用与安若泰公司相同或者近似的型号、规格标识。在广告、安装和操作手册中，使用安若泰公司的产品摄影作品。华康晟公司利用上述手段，参加投标和其他生产经营活动，已经实际造成了相关民事主体的误认，并且华康晟公司依靠这种误认，已经实际获得利益，这在客观上意味着已经给安若泰公司造成了实际损害。按照反不正当竞争法的规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的生产者和产地等作引人误解的虚假宣传，华康晟公司的上述行为显然违反了反不正当竞争法的规定，构成了对安若泰公司的不正当竞争侵权。因此安若泰公司向法院请求判令华康晟公司停止不正当竞争侵权行为，赔礼道歉和赔偿损失，理由正当，予以支持。惟赔偿损失一项，安若泰公司请求法院依据安若泰公司所受到的实际损害，并考虑到安若泰公司为制止华康晟公司侵权行为所支付的合理费用酌情赔偿,华康晟公司也没有向法院提供其因本案行为实际获利的财务会计资料，法院将酌情确认赔偿数额。法院确认赔偿数额将考虑到华康晟公司在本案中侵权行为的性质、情节，给安若泰公司造成的商誉损害程度，安若泰公司为扼制华康晟公司的侵权行为和为本案诉讼所花费的合理费用，华康晟公司因为本案侵权行为可能实际获得的利益等因素。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第9条第1款的规定，判决：一、华康晟公司立即停止对安若泰公司(ENOTEC  GmbH)的不正当竞争侵权行为，销毁侵权标识。二、华康晟公司于判决生效后15日内就本案对安若泰公司(ENOTEC GmbH)的不正当竞争侵权行为，在《中国电力报》上公开赔礼道歉（赔礼道歉声明的内容须经一审法院审定)。三、华康晟公司于判决生效后l5日向安若泰公司(ENOTEC GmbH)赔偿侵权损失人民币50万元。一审案件诉讼费人民币10010元、证据保全费人民币50元由华康晟公司负担。
华康晟公司不服一审判决，向本院上诉称：一、关于华康晟公司与安若泰公司的关系。华康晟公司只是安若泰公司中国地区进口商、经销商。安若泰公司知道华康晟公司在用非安若泰公司生产的零部件为其产品配套，终止与华康晟公司所谓“分销代理协议”，没有正当理由。安若泰公司在解除所谓“分销代理协议”后，仍继续为华康晟公司供货。安若泰公司产品的“技术、质量、型号、规格”等信息，都是公开的，华康晟公司没有义务对这些经营信息保密。安若泰公司产品在中国市场份额逐步增长，但所占份额绝对比例很小。二、关于华康晟公司的违法行为。1、一审判决夸大了华康晟公司的违法行为。一审认定华康晟公司行为是“虚假宣传”，构成不正当竞争，华康晟公司对此认可。一审判决还认定华康晟公司使用了安若泰公司的产品广告、摄影作品、标识、代码以及参数，还使用了与安若泰公司相似的商标、产品型号、编号，并认为这些行为给安若泰公司造成了实际损害，没有事实和法律依据。安若泰公司未提供其是这些产品广告、摄影作品著作权人的证据；安若泰公司的“商标”未在中国注册，也不是驰名商标，依法不予保护；“产品型号、编号、代码以及参数”是行业内对所述产品技术参数的习惯表示，非安若泰公司独创，依法不予保护。2、华康晟公司已于2003年6月向广东省质量技术监督局申请以OCMHKS为标识的氧化锆氧分析仪新产品样机鉴定，于10月颁发合格证书，停止了上述“虚拟企业名称等虚假宣传”违法行为。3、华康晟公司对自己的产品进行夸大宣传，其结果是使客户对华康晟公司产品产地来源产生误解，没有导致客户对华康晟公司产品和安若泰公司的产品产生混淆，造成相关民事主体的误认。华康晟公司的行为是对整个该行业其他合法经营者的不正当竞争，而不会仅对安若泰公司构成不正当竞争，华康晟公司应当承担的主要是行政责任。如果安若泰公司在解除所谓“分销代理协议”后没有再进入中国电力行业市场，则其不是该行业的经营者，也就不具备原告主体资格。如果其仍在销售(除了通过华康晟公司)产品，则由于其新的经销商刚刚起步，在市场上没有知名度，并且由于电厂一般都采取邀请投标的方式购买所述产品，故华康晟公司的不当行为对安若泰公司可能造成的影响非常有限。4、本案证据充分证明，客户河北国华定州发电厂知道氧化锆探头采用安若泰公司产品，而其他配套设备采用华康晟公司虚拟企业的产品，并且安若泰公司还直接与发电厂联系，确认华康晟公司不代表安若泰公司。因此，华康晟公司的行为虽使客户对其提供的产品来源产生误解（来自德国），但没有造成客户对民事主体的误认。5、华康晟公司参与投标的项目中，安若泰公司没有参与，华康晟公司与安若泰公司不发生竞争关系，不会给其造成经济损失。在投标过程中，华康晟公司从来没有贬低过安若泰公司的产品、信誉，不会对其商誉造成任何损害。6、华康晟公司在与安若泰公司解除所谓“分销代理协议”后,其销售氧量分析仪24套，销售利润为人民币37784.65元。华康晟公司的利润有帐可查。三、安若泰公司单方解除与华康晟公司“分销代理协议”已构成违约，应承担相应的违约责任。四、一审法院适用法律不当。华康晟公司早已停止该“虚假宣传”行为，因此判决华康晟公司停止侵权行为无法律意义。判决华康晟公司赔礼道歉、赔偿损失没有援引法律、法规条款，无法律依据。请求撤销一审判决，驳回安若泰公司诉讼请求。
安若泰公司答辩称：一、关于华康晟公司与安若泰公司之间的关系。1、华康晟公司与安若泰公司之间是委托代理关系还是购销关系，不影响对华康晟公司侵权事实的认定。安若泰公司终止对华康晟公司的授权理由是否正当，以及终止授权后安若泰公司仍然向华康晟公司供货的事实均与本案侵权事实的认定没有任何关系，安若泰公司对此不作评论。2、华康晟公司在被终止授权后利用与安若泰公司产品有关的文件资料从事侵犯安若泰公司合法权益的活动，违反了诚实信用原则。3、华康晟公司在被终止授权后擅自对安若泰公司产品的名称、商标、外观、宣传资料等作相近似的使用，造成用户的混淆和误认的事实，足以认定安若泰公司的产品为知名商品，而无论其所占份额的绝对比例是多少。二、关于华康晟公司的违法行为。1、华康晟公司在被终止授权后使用的署名为ENCOTE或华康晟公司自己的宣传资料、操作手册，几乎与安若泰公司完全相同。不但侵犯了安若泰公司的著作权，而且构成了不正当竞争行为。华康晟公司在相同产品上使用与安若泰公司相似的商标，其目的就是要使用户误以为华康晟公司销售的产品就是安若泰公司的产品。安若泰公司产品的型号、编号、代码以及参数是安若泰公司特有，并非行业内的习惯表示。华康晟公司的使用，造成了用户的误认。2、直至安若泰公司起诉时，华康晟公司仍然没有停止侵权行为。从一审法院在华康晟公司办公场所保全到的合同文件可见，华康晟公司直到2004年2月仍然在使用与安若泰公司产品型号相混淆的TES型号标识，并且声称其销售的是ENOTEC的产品。3、华康晟公司的行为已经导致了用户将两者的产品相混淆,给安若泰公司造成了严重的经济和商誉损失。一审庭审中，华康晟公司承认已通过上述手段销售产品24套，并且华康晟公司承认其一直装配与安若泰公司产品相同的产品。招标者由于误认为华康晟公司提供的产品是安若泰公司的产品，致使安若泰公司及其代理商丧失了被邀请参与投标的机会，侵害了安若泰公司参与正当竞争的权利，给安若泰公司造成经济上的损失。同时，华康晟公司向用户提供的产品无法得到安若泰公司产品质量保证势必对安若泰公司的商誉造成损害。4、华康晟公司拒绝提供证明其销售利润的证据，应当承担不利后果。三、华康晟公司二审提交的九份证据，均不属于证据规则规定的新证据的范畴，安若泰公司不予质证，二审不应采纳。请求驳回上诉，维持原判。
本院认为：根据我国反不正当竞争法第九条的规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传。华康晟公司原为安若泰公司的经销商，在与安若泰公司的经销关系终止以后，为推销与安若泰公司的同类产品，虚构与安若泰公司名称相似的ENCOTE公司，在产品上使用与安若泰公司产品相同或相近似的标识、型号，在产品宣传册中使用与安若泰公司相同的产品照片和相似的文字介绍，变造安若泰公司给其的授权书作为ENCOTE公司的授权书。华康晟公司的目的是使相关民事主体华康晟公司销售的产品是安若泰公司的产品的误解，从而误导相关民事主体在购买氧化锆氧量分析仪的行为。并且华康晟公司依靠上述误导，销售了其氧化锆氧量分析仪，取得了实际收益，也就意味着安若泰公司相应市场份额的减少，侵犯了安若泰公司的合法权益。因此，华康晟公司的行为构成对安若泰公司的不正当竞争。华康晟公司认为其虚假宣传行为未造成客户对民事主体的误认、没有给安若泰公司造成损失、一审判决夸大了其违法行为的上诉理由均不能成立。华康晟公司上诉提出的其与安若泰公司之间是经销关系不是代理关系，安若泰公司单方终止经销关系理由是否正当以及安若泰公司是否继续供货等问题，均不影响对本案华康晟公司的行为是否构成不正当竞争的判断。而无论华康晟公司是否对安若泰公司的产品型号、参数等信息负有保密义务，华康晟公司利用上述信息，同时使用与安若泰公司相似的企业名称、商标等信息，进行虚假宣传，销售与安若泰公司同类产品，造成相关民事主体误认，即构成不正当竞争。华康晟公司在2003年6月为其氧化锆氧量分析仪申请新标识的行为，与其是否停止了“虚拟企业名称等虚假宣传”行为没有关联性。华康晟公司以此为由主张其已经停止侵权，一审判决其停止侵权没有意义的上诉理由没有事实依据。华康晟公司的行为构成对安若泰公司的不正当竞争，即应承担相应的民事责任，至于华康晟公司是否应对其虚假宣传行为承担行政责任，不属本案审查范围；且其承担行政责任与否，均不能免除其应承担的民事责任。故华康晟公司的该上诉理由不能成立。华康晟公司上诉认为其销售利润为人民币37784.65元，有帐可查，但始终未其提交其相关帐册备查。至于安若泰公司解除与华康晟公司的经销关系是否构成违约的问题，不属本案审理范围。华康晟公司可另循法律途径解决。一审判决华康晟公司承担赔偿责任，并登报赔礼道歉，虽未援引相应的法律条文，但实体判决并无不当。故华康晟公司认为一审判决没有法律依据的上诉理由不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10010元，由上诉人华康晟公司负担。
本判决为终审判决。
                        

   
审　判　长　于小山
代理审判员　李学辉
代理审判员　卢朝霞

二○○四年十二月十四日

书　记　员　连辉海
书　记　员　胡苗婧