常熟市阪本大金电器有限公司与上海日立电器有限公司商标侵权纠纷上诉一案
 

上诉人(原审被告)常熟市阪本大金电器有限公司，住所地江苏省常熟市莫城镇建桥村七号桥。
法定代表人蒋道彪，该公司董事长。
委托代理人王向彪，江苏苏州华元民信律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)上海日立电器有限公司，住所地上海市浦东新区金桥出口加工区云桥路1051号。
法定代表人顾惠龙，该公司董事长。
委托代理人盛雷鸣，上海市中茂律师事务所律师。
上诉人常熟市阪本大金电器有限公司(下称“阪本大金公司”)因与上海日立电器有限公司(下称“上海日立公司”)商标侵权纠纷一案，前由安徽省滁州市中级人民法院于2003年6月18日立案受理后，阪本大金公司提出管辖权异议，经本院以(2003)皖民三终字第20号终审裁定维持滁州市中级人民法院驳回阪本大金公司对本案管辖权提出的异议。案经滁州市中级人民法院审理并于2003年11月19日作出(2003)滁民三初字第2号民事判决，阪本大金公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员任寰、张坤、代理审判员余听波组成的合议庭，公开开庭审理了本案。阪本大金公司委托代理人王向彪、上海日立公司委托代理人盛雷鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院根据双方当事人的举证、庭审质证和法庭认证，认定以下事实：
1、上海日立公司在我国于1997年7月14日获准注册“海立”，商标、2001年12月14日获准注册“海立’’商标和“HICHLY’’商标，核定使用商品为第七类。此外，上海日立公司在香港、台湾、新加坡等地区和国家注册了“海立’’中文商标，在香港、台湾、新加坡、以色列、澳大利亚、沙特阿拉伯、伊朗、印度尼西亚、韩国、约旦、阿根廷、墨西哥、英国等地区和国家注册了“HIGHLY’’商标。  
2、上海日立公司在顺德、青岛、北京、泰州、绵阳五个城市设立办事处办理销售其空调压缩机产品相关事宜。
3、上海日立公司自1996年以来在全国范围内进行广告宣传和策划，以促进“海立”及“HIGHLY’’品牌的推广。上海日立公司于2002年在中央电视台、中央人民广播电台等媒体上进行广告宣传，并在上海、广东地方电视台做了广告。此外，原告还通过《新民晚报》等报纸、《空调商情》、《电器制造商》等刊物做广告；在青岛、长沙、武汉、开封、石家庄等城市做了路牌广告和灯箱广告；上海日立公司还通过地铁车门广告、地铁磁卡广告等多种形式进行广告宣传活动。上海日立公司于2001年度和2002年度投入的广告费用约1600万元。上海日立公司自1999年以来参加了德国、波兰制冷展、1999年上海、北京制冷展、2001年北京制冷展、2002年中国制冷展等多项制冷行业的展览。上海日立公司1996年赞助“海立”杯对比展示会、冠名“海立杯”浦东新区职工五人足球赛、冠名“海立杯”浦东新区运动杯拔河比赛等。上海日立公司自成立以来，向上海市红十字会一家机构即捐款208万元，还捐有其他救灾物资。上海日立公司以“海立”的名义在西藏拉孜县捐建了“海立希望小学”，在江西宜黄县捐建了“海立博爱楼”。4、2001及2002年度上海日立公司共生产“海立”及“HIGHLY”品牌空调压缩机222万台，销售200万台。上海森林电器有限公司2001年、2002年、2003年1月至7月2日共生产“海立”及“HIGHLY”品牌空调压缩机3338610台。
5、上海日立公司作为“海立”及“HIGHLY”商标权人，通过宣传策划及完善产品质量、产品营销、售后服务等手段，获得广大客户和相关组织的表彰，“海立”商标也被推荐为知名品牌。海尔、科龙、澳柯玛、美的等空调、冷气机生产厂家给上海日立公司颁发了供应商的奖牌或证书。上海日立公司被中国质量管理协会等评为全国质量效益型企业。“海立”空调压缩机于2001年、2002年连续两年被上海市名牌产品推荐委员会评为上海名牌产品100强。
6、阪本大金公司于2002年5月29日受让常熟市恒力电器有限责任公司(下称“恒力公司”)于2001年9月14日注册的“HaiL海立”商标，并成立企业名称为“常熟市海立电器有限公司”，后更名为现企业名称。阪本大金公司于2002年3月1日申请在第十一类商品上注册“HaiLi海立”商标。
原审法院归纳本案的争议焦点为：(1)上海日立公司所拥有的“海立”及“HIGHLY”注册商标是否为驰名商标；(2)阪本大金公司使用的“HaiLi海立”商标是否对上海日立公司的“海立”及“HIGHLY”注册商标构成侵权。对此，原审法院认为，上海日立公司自注册“海立”商标和“HIGHLY”商标以来，进行了大量的广告宣传活动，并投入巨资用于广告宣传，且广告宣传的范围涵盖全国大部分地区，“海立”和“HIGHLY”品牌的空调压缩机在全国市场上占有较大份额。因其良好的质量、经营销售和售后服务而被评为名牌产品，并受到质量行业协会和空调及冷气机生产厂家的表彰。“海立”和“HIGHLY”品牌在相关公众中已享有较高声誉。认定上海日立公司的“海立”商标和“HIGHLY”商标为驰名商标。阪本大金公司受让的注册号为第1634023号商标及申请注册的“HaiLi海立”商标虽然与上海日立公司的商标类别不同，但阪本大金公司仿冒上海日立公司已经合法取得知识产权核心部分即“海立”商标在他类产品的注册使用，以此借助行政程序取得授权，形成在后权利对抗在先权利，使相关公众容易认为上海日立公司的空调压缩机商品与阪本大金空调器商品之间存在特定的联系或系相关企业，并容易将两企业的商标相混淆。阪本大金公司的“HaiLi海立”商标虽经合法注册，但不能因此排斥其注册行为的违法性。阪本大金公司构成对上海日立公司的“海立”及外文“HIGHLY”在先驰名商标专用权的侵犯，并应承担相应的赔偿责任。由于阪本大金公司在诉讼中拒绝提供产量和销售量以及获利等证据，上海日立公司亦无法举证，故上海日立公司要求定额赔偿的请求符合商标法的相应规定。原审法院遂依照《中华人民共和国商标法》第十四条、第五十二条第(一)项、第五十六条第二款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条第一款、第二十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：(一)上海日立电器有限公司注册的“海立”中文及“HIGHLY”外文商标为驰名商标；(二)常熟市阪本大金电器有限公司在第十一类商品上使用中文“海立”及外文“Haili”商标侵犯上海日立电器有限公司的驰名商标专用权，应于一审判决生效后立即停止在该类商品上使用中文“海立”及外文“Haili”商标；(三)常熟市阪本大金电器有限公司于一审判决生效后十日内赔偿上海日立电器有限公司经济损失人民币12万元。(四)驳回上海日立电器有限公司的其他诉讼请求。
一审判决宣告后，阪本大金公司不服，向本院提起上诉，其主要理由是：(1)根据商标法第五十二条的规定，法院受理的商标侵权纠纷案件应为涉嫌构成商标侵权的案件，而阪本大金公司所有的“HaiLi海立”商标是合法的注册商标，不是侵权商标，故本案不属于人民法院管辖。(2)根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》之规定，只有在审理商标侵权纠纷案件中，法院才有权审查涉讼商标是否为驰名商标。阪本大金的“HaiLi海立”商标是合法注册商标，故法院无权审查上海日立公司的“海立”商标及“HIGHLY”商标是否为驰名商标。(3)在阪本大金公司于一审中提出管辖权异议后的上诉期内，原审法院故意扣留阪本大金公司邮寄的证据材料和答辩状，致使二审法院作出了维持一审法院关于驳回其提出的管辖权异议的裁定。(4)上海日立公司的“海立”及“HIGHLY”商标不符合驰名商标的认定条件和标准，不构成驰名商标。A．上海日立公司生产的空调压缩机占市场份额的数字主要是“日立”牌，而不是“海立”牌，“海立”牌所占的市场份额上海日立公司并没有举证证明；B．上海日立公司提供的广告完全是宣传“日立”的，而不是“海立”，对“海立”商标没有大量投入的宣传，不可能有高的知名度；C、上海家电协会提供的统计资料(即：上海家电协会于2003年6月27日向原审法院出具的证明上海日立公司于2001及2002年度生产和销售空调压缩机数量的情况说明)，在一审庭审中未质核一致，亦无其他证据佐证，不能作为定案和认定驰名商标的依据；D．认定驰名商标应当考虑商标的注册和使用时间以及商标的持续宣传时间。海立商标自1997年7月注册至上海日立公司向原审法院起诉时不过六年，“HIGHLY”商标获准注册至今不过一年半；原审法院仅认定上海日立公司于1996、1999、2001、2002等年度进行了“海立”商标的宣传活动，而未提及1997、1998、2000、2003等年度进行了广告宣传；E．上海日立公司仅为接受其赞助或捐助的四家单位知晓，未达到广为知晓的程度；F．“海立”商标及“HIGHLY”商标没有作为驰名商标受保护的记录。
二审庭审中，上诉人阪本大金公司认为原审判决认定的如下事实不清：(1)“海立”商标于1997年7月获准注册，而原审法院却认定自1996年以来上海日立公司即在全国进行广告宣传，这在时间上是矛盾的；(2)原审判决认定2001及2002年度投入的广告费用约1600万元，但对其用途没有作明确区分，认为该宣传费用主要用于日立品牌的宣传，而不是“海立”及“HIGHLY”品牌的宣传。(3)对于压缩机的产量、销售量，“海立”与“HIGHLY”品牌各为多少未作区分。
基于上述理由，上诉人认为原审法院认定上海日立公司的“海立”及“HIGHLY”商标为驰名商标和认定其侵犯上海日立公司驰名商标专用权属认定事实和适用法律错误，请求二审法院撤销原判并依法改判。
被上诉人庭审中答辩认为：(1)关于管辖权异议问题，原一、二审法院业已裁定解决，二审不应再涉及同一问题；关于上诉人所提答辩状问题，书面答辩不是法定必经程序，而且答辩状是否采取书面形式或法院是否收到，均不影响上诉人答辩权利的行使。
(2)上海日立公司自注册“海立’’商标和“HIGHLY”商标以来，进行了大量的广告宣传活动，且宣传范围覆盖全国大部分地区；“海立”商标和“HIGHLY”商标在18个国家获准注册，该品牌的空调压缩机销往48个国家和地区，在市场上占有极大份额；因其良好的质量、经营销售和售后服务而被评为上海市知名产品，并受到质量行业协会和空调及冷气机生产厂家的表彰。“海立”和“HIGHLY”品牌在相关公众中已享有较高声誉，应认定其为驰名商标。(3)上海日立公司所有形式的广告既宣传“日立”(HITACHI)，又宣传“海立”（HIGHLY）是将两者置于并列、平等的位置，不存在上诉人所述广告中突出“日立”、辅助“海立”的情况。(4)认定驰名商标应该综合考虑相关因素，而不应机械考虑商标宣传、使用的持续时间。1997、1998、2000、2003等年度对“海立”及“HIGHLY”品牌未做广告宣传是正常的，并不欠缺构成驰名商标的必要条件。(5)作为质量行业协会，上海家电协会出具的情况说明公正、客观，理应作为定案证据，上诉人在一审中对此亦不持异议。
针对阪本大金公司所提原判认定事实不清的上诉意见，上海日立公司认为：(1)法律并未规定未注册的商标不得使用，对“海立”商标的广告宣传始于1996年，注册时间为1997，这是不矛盾的，且“海立”、“HIGHLY”于世界范围内早有注册行为。(2)因上海日立公司对“海立”和“HICHLY”品牌的宣传是一同进行的，故区分中英文商标广告费的支出没有意义和必要。(3)对于“海立”中文商标和“HIGHLY”外文商标压缩机的生产和销售量无需区分，因为两者是共同使用的。
基于上述答辩意见，被上诉人请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
二审庭审中，双方当事人均表示对于一审中对方当事人提供的证据不再质证，坚持各自在一审中发表的质证意见。针对阪本大金公司对原审判决认定的事实所提出的异议，本院认为，依据我国商标法，未注册的商标也可以使用，因此，商标的注册时间与实际使用时间、商标的注册时间与宣传时间是可以不一致的，从上海日立公司提供的证据看，该公司对“海立”品牌自1996年起即进行了广告宣传活动。因此，原审判决认定“海立”商标于1997年7月获准注册、自1996年即在全国进行广告宣传，这在时间上是不冲突的；上海日立公司提供的证据表明，该公司所采用的报纸、杂志类广告、户外广告、地铁广告、广播、电视广告、网络广告等多类形式的广告同时宣传“日立”(HITACHI)和“海立”(HIGHLY)品牌，且“海立”与“HIGHLY”商标虽分别注册，但同时用于上海日立公司生产的压缩机产品，因此，原审判决对于上海日立公司2001及2002年度投入的约1600万元广告费用以及海立和HIGHLY品牌压缩机的产量、销售量未作区分是正常和合理的。因此，上诉人所提原审判决认定事实不清的上诉理由不能成立。
上诉人认为，上海市家电协会向原审法院提供的关于上海日立公司于2001及2002年度生产和销售空调压缩机数量的“情况说明”昴茏魑ò敢谰荨１驹喝衔莞谩扒榭鏊得鳌彼瞿谌荩虾Ｊ屑业缧崾歉莞骷业缟笠迪蚱浔ㄋ偷哪甓韧臣票ū斫型臣频摹Ｆ笠的甓韧臣票ū碛Φ本哂锌尚判裕疑纤呷艘辔刺峁┫喾粗ぞ萦枰苑穸ǎ噬虾Ｊ屑业缧崽峁┑摹扒榭鏊得鳌笨梢宰魑ò父荨＊?
二审庭审中，上诉人阪本大金公司提供了两份回执，以证明其曾向滁州市中级法院和本院邮寄关于其提出管辖权异议的证据材料，并认为原审中有一份证据即凤阳县工商局于2003年5月23日发给凤阳福声家电专卖店的扣留财物通知书属伪证。上诉人提供的两份回执，其中一份注明寄件人为蒋道彪、寄件单位为阪本大金公司，于2003年10月29日向常熟金沙江邮政支局寄交并在该回执的“内件品名”栏内写明“答辩状”字样，收件单位为安徽省滁州市中级人民法院；另一份回执注明寄件人为王向彪、寄件单位为苏州华元民信律师事务所，于2003年8月6日向常熟金沙江邮政支局寄交并在该回执的“内件品名”栏内写明“证据原件”字样，收件单位为安徽省高级人民法院立案庭。上海日立公司认为，该两份证据与本案上诉审无关，不予质证。本院认为，该三份证据均只涉及阪本大金公司就本案在原审期间提出的管辖权异议问题，就第一份回执而言，其寄交时间为2003年10月29日，显已超过法定的答辩期间，且原审法院对本案进行实体审理的开庭时间为2003年10月23日，从一审庭审笔录看，阪本大金公司在一审庭审中也未提及书面答辩状问题。因此，原审法院在一审判决书中所作的“阪本大金公司未提供书面答辩状’’的表述是客观和准确的。对于阪本大金公司所提供的另一份回执所示证据及其认为上海日立公司向原审法院提供的凤阳县工商局发给凤阳福声家电专卖店的扣留财物通知书属伪证的陈述意见，阪本大金公司就管辖权异议一案在上诉中亦曾提出，本院在(2003)皖民三终字第20号终审裁定中对此已经作了充分清楚的回答，并已解决阪本大金公司提出的管辖权异议问题，因此，上海日立公司对于该两份回执质证与否已无实际意义。
被上诉人上海日立公司在二审庭审时明确表示没有新的证据向法庭提供。
本院经庭审，查明并确认原审判决认定的主要事实。
另查明，阪本大金公司的前身“常熟市海立电器有限公司”成立于2001年7月18日，于2002年11月15日更名为常熟市阪本大金电器有限公司。
二审庭审中，经合议庭归纳并经双方当事人认可，确认本案的争议焦点是：l、阪本大金公司的“HaiLi海立”商标核定使用的商品(空调器等)与上海日立公司的“海立’’及((HIGHLY’’商标核定使用的商品(空调压缩机等)是否属于类似商品；2、上海日立公司的“海立”及“HIGHIY”商标是否为驰名商标；3、阪本大金公司受让他人商标是否出于善意；4、阪本大金公司使用 “HaiLi海立”商标是否构成对上海日立公司“海立”及“HIGHIY’，商标的侵权。二审庭审中，阪本大金公司当庭明确表示本案属于法院主管，放弃此前所持本案不属于法院管辖的上诉意见。尽管如此，原审法院是否应当受理本案，这是本判决所不应回避的问题。本院认为，对于本案人民法院可以行使管辖权。首先，依据Tfips协议等相关的国际公约和商标法的基本原理，商标权本质上是一种民事权利，因两商标权冲突而引起的纠纷本质上属于民事纠纷。由于商标权的私权属性，兼之商标权的客体一一商标标识本身的无体性，法律为权利人取得权利设定了必要的条件，行政机关的审查授权只是依据法律的规定进行的，因此，行政机关的“授权”，从更为深层的意义上说，此类授权兼具“证权”的性质。行政权的介入并没有改变此类纠纷属民事关系的性质。其次，法院是最终的裁判机关，司法最终解决原则是现代法治社会所奉行的一项基本准则，尽管依据相关法律的规定及国家机关职权的合理分工，法院不能直接裁判撤销某一商标，但法院对于因商标权冲突而产生的民事纠纷之法律性质可以作出判断和认定。实际上，依据商标法的规定，法院可以受理因商标权冲突而产生的当事人不服商标评审委员会就注册商标争议做出的裁定而提起的行政诉讼案件，而受理法院处理此类案件往往需要先行对当事人商标权的民事权利的法律性质作出判断。这种判断本质上仍然是法院依据职权对当事人民事权利的法律状态所进行的评价。法院依法行使这一职权不因依据不同的诉讼程序而受到影响。最后，在我国，尚无明确的立法和司法解释将因商标权冲突而引起的民事纠纷案件排除在法院民事案件的收案范围之外，而根据商标权的权利性质以及民事诉讼的基本法理，法院不应拒绝受理此类案件，也不能拒绝裁判。
围绕本案争议焦点，综合双方当事人的辩论意见，本院分析评判如下：
(一)阪本大金公司的“Haili海立”商标核定使用的商品(空调器等)与上海日立公司的“海立”及“HIGHLY’’商标核定使用的商品(空调压缩机等)是否属于类似商品。
上海日立公司注册的“海立”商标，其核定使用商品为第七类，为空调压缩机，其注册的“HIGHLY”商标，核定使用商品为第七类别中的压缩机(机器)，包括空调用压缩机、除湿机用压缩机、冰箱用压缩机。阪本大金公司注册的“HaiLi海立’’商标，其核定使用商品为第十一类，包括煤气热水器、冰箱(冰盒)、空气调节器、风扇(空气调节)、空气调节装置、厨房用抽油烟机、空气消毒柜、饮水机、消毒碗柜、暖器。
二审庭审中双方当事人对于空调器与空调压缩机是否属于类似商品发表了各自的辩论意见。阪本大金公司认为，空调压缩机的销售对象主要是空调器生产厂商，空调器的消费对象是一般消费者，由于销售对象不同，一般消费者不会将两者混同或混淆。空调器与空调压缩机不属于类似商品。上海日立公司则认为，认定商品是否类似，不应以注册商标分类表作为区分的绝对标准，而应从两类商品的关联性和消费者的认识进行判断。压缩机是空凋器的关键部分，是提升消费者感受的重要环节。依据2002年5月1日实行的《强制性产品认证管理规定》，国家质量监督检验检疫总局将空调器和空调压缩机归为同一类商品。应当认为，空调器与空调压缩机属于类似商品。
依据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十二条以及第八条之规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断，《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。相关公众则是指与商标所标识的某类商品有关的消费者以及与该类商品的营销有密切关系的其他经营者。本院认为，就本案所涉商标核定使用的商品而言，空调压缩机是空调器的中间产品，是空调器中最为关键的零部件，空调压缩机的技术水准直接影响空调器整机的技术水准和质量，其关系十分密切。两者在功能、用途、生产部门等方面是相同或基本相同的，虽然在销售渠道和消费对象方面存在一定差别，但相关公众一般会认为两者之间存在某种特定联系、容易造成混淆，应当认定两者属于类似商品。同理，冰箱(冰盒)与冰箱用压缩机亦属于类似商品。“HaiLi海立”商标所标识的风扇(空气调节)、空气调节装置均属空气调节设备，其与“海立”商标及“HIGHLY”商标所标识的空调压缩机在功能、用途、生产部门等方面存在相同之处，至少，根据相关公众的一般认识和判断，会认为两者之间存在着特定的联系，亦应属类似商品。而煤气热水器、厨房用抽油烟机、空气消毒柜、饮水机、消毒碗柜、暖器等与空调压缩机、除湿机用压缩机、冰箱用压缩机虽都属于家用电器，但在功能、用途、销售渠道等方面，相关公众包括一般消费者可依综合判断作出适当区分，不应当认为构成类似商品，而应属不相同或不相类似商品。总之，“HaiLi海立”商标核定使用的商品与“海立”及“HIGHLY”商标核定使用的商品既有相类似者，亦有属不相同或不相类似者。
(二)上海日立公司的“海立”及“HIGHLY”商标是否为驰名商标。  
我国商标法的相关立法精神以及司法实践，对于驰名商标的司法认定是采取被动保护原则，即只有在涉案商标核定使用的商品或服务不相同或不相类似的情况下，并依当事人的申请，才有必要认定涉讼商标是否构成驰名商标以获得跨类保护。在阪本大金公司的商标核定使用的商品与上海日立公司的商标核定使用的商品部分不相同或不相类似的情况下，依据上海日立公司的申请，对于上海日立公司的“海立”商标及“HIGHIY”商标是否构成驰名商标进行认定具有必要性或诉讼结果上的意义。
上海日立公司除在我国注册“海立”、“HIGHLY”商标外，并在多个国家和地区获准注册“海立”、“HIGHLY”或“海立HIGHLY”商标。 自其商标注册以来，该公司采用多种广告宣传形式，投入巨资进行了大量的广告宣传活动，仅2001及2002年度即投入广告费用约1600万元，且广告宣传的范围涵盖全国大部分地区。自1999年以来上海日立公司先后参加了国内外多项制冷行业的展览。通过捐赠、捐建等形式的活动扩大“海立”品牌的影响和知名度。“海立”和“HIGHLY”品牌的空调压缩机在全国市场上占有很大份额，并因其良好的质量、经营销售、售后服务而被评为上海市名牌产品，且受到质量行业协会和众多空调、冷气机生产厂家的认可和表彰。上海日立公司被中国质量管理协会等评为全国质量效益型企业。“海立”空调压缩机于2001年、2002年连续两年被上海市名牌产品推荐委员会评为上海名牌产品100强。由此，“海立”和“HIGHLY”  商标在全国范围内为相关公众所熟知，并享有较高声誉和认知度。鉴此，本院认为，依据我国商标法第十四条之规定，应当认定上海日立公司的“海立”商标及“HIGHLY”  商标为驰名商标。
上诉人认为，上海日立公司提供的广告完全是宣传“日立”品牌而不是“海立”；其生产的空调压缩机占市场份额的数字主要是“日立”牌而不是“海立”牌；“海立”及“HIGHLY”商标获准注册和使用的时间较短，且未进行持续宣传；上海日立公司的“海立”品牌仅为接受其赞助或捐助的单位知晓；“海立”及“HIGHLY”商标没有作为驰名商标受保护的记录。故不应认定其为驰名商标。本院认为，从上海日立公司提供并经质证和采信的相关证据看，上海日立公司所进行的多种形式的广告宣传既宣传“日立”，也宣传“海立”；经原审庭审调查核实的关于“海立”牌空调压缩机生产、销售的证据材料已清楚地表明上海日立公司于2001及2002年度生产、销售“海立”及“HIGHLY”品牌空调压缩机的数量以及上海森林电器有限公司2001年至2003年7月生产的“海立”及“HIGHLY”品牌空调压缩机的数量；上海日立公司自1997年7月注册“海立”商标距其向原审法院起诉时即近六年，1996年上海日立公司即对“海立”商标进行广告宣传，广告宣传是抽象地将商标与商品结合起来的行为，应当属于商标法意义上的商标使用，且上海日立公司通过使用“海立”及“HIGHLY”商标以及有效的广告宣传等活动获得了良好的市场效应。上海日立公司开展的赞助或捐助等活动是扩大其“海立”品牌影响的一个方面，显然，不能据此得出“海立”品牌仅为接受其赞助或捐助的单位所知晓的简单结论。上海日立公司虽没有提供“海立”及“HIGHLY’’商标作为驰名商标受保护记录的证据，但依据我国商标法第十四条之规定，认定某一商标是否驰名，应当综合考虑相关因素，而并不要求相关因素必须同时具备，其关键则在于该商标是否为相关公众所熟知和享有较高声誉。现有的证据材料足以表明，上海日立公司的“海立”及“HIGHLY”商标已为相关公众所熟知，并具有较高的认可度。综上，阪本大金公司认为上海日立公司的“海立”及“HIGHLY”商标不构成驰名商标的理由不能成立。
(三)阪本大金公司受让他人商标是否出于善意。
阪本大金公司认为，其从恒力公司受让“HaiLi”海立商标时尚不知有“海立”及“HIGHLY”商标，系善意受让。而上海日立公司则认为，上诉人恶意侵权由来已久，其成立时的企业名称为常熟市海立电器有限公司，后变更为现名。上诉人恶意利用著名品牌知名度，其在产品销售及包装中均突出使用“名牌压缩机”、“走向世界的品牌”等字样，以误导消费者。恒力公司与阪本大金公司的股东均是蒋道彪、蒋买吾，上诉人受让侵权商标和注销恒力公司是力图掩盖其侵权行为的不正当目的。
一审中，上海日立公司提供了两份其上标注“常熟市海立电器有限公司”的空调器外包装箱的图片，其中，在标注“常熟市海立电器有限公司(制造)”的“HaiLi海立”牌挂壁式空调器的外包装箱上标注“世界名牌压缩机”字样，并突出“名牌”二字；在标注“常熟市海立电器有限公司”厂名的“HaiLi海立”牌分体挂壁式空调器室外机的外包装箱上标注“采用名牌压缩机”、“走向世界的品牌”等字样。阪本大金公司在一审中质证认为，该两张图片来源不明，不予质证，并认为该两张图片所显示的空调外包装不是其生产的。本院认为,由于上海日立公司没有提供该两份图片的真实来源，亦无其他证据佐证，且阪本大金公司予以否认，故其合法性和客观性不足采信，不能作为定案证据。上海日立公司认为，恒力公司的股东也是蒋道彪、蒋买吾，但上海日立公司在一、二审中均没有提供相应的证据予以证明。因此，上海日立公司认为阪本大金公司受让恒力公司的“}taiLi海立”商标系出于恶意没有证据支持。阪本大金公司受让商标履行了法律规定的程序，且作为注册商标的受让人，阪本大金公司没有义务对已经获得注册的商标的合法性进一步予以审查，故本院认为，现有证据不足以证明阪本大金公司受让商标存在主观过错。
(四)阪本大金公司使用“HaiLi海立”商标是否构成对上海日立公司“海立”及“HIGHLY”商标的侵权。
商标权属于识别性的知识产权，商标的重要作用是揭示产品与服务的来源，识别商标权人的商品并将其商品与他人生产的产品或出售的商品区别开来。商标法的宗旨是维护消费者不受商品或服务来源混淆的利益以及保护商标权人的合法权益。禁止混淆和误认是商标保护的基本立足点。阪本大金公司使用的“HaiLi
海立”商标标识中的“海立”二字与上海日立公司的商标标识“海立”完全相同，且“HaiLi”是“海立”的音译，而“HaiLi”又与“HIGHLY”的字形、读音近似，以相关公众的一般注意力为标准，从商标构成要素的主要部分及商标的整体比对或总体效果看，阪本大金公司的“HaiLi海立”商标与上海日立公司的“海立”商标相近似，是对“海立”商标标识的复制和翻译，与“HIGHLY”商标亦有近似之处，是对“HIGHLY”商标的摹仿。而且“海立”及“HIGHLY”本身具有一定的想象性，不属描述性等普通词汇，而是具有一定的显著性和内在的识别性，且“海立”及“HIGHLY”商标已经具有较高的知名度，因此，阪本大金公司在类似商品上使用与上海日立公司近似的商标，容易使相关公众产生混淆或误认；在不相同或不相类似的商品上复制、翻译、摹仿上海日立公司的“海立”及“HIGHLY”驰名商标，足以误导公众，致使驰名商标所有人的利益可能受到损害。应当认定阪本大金公司使用“HaiLi海立”商标构成对上海日立公司“海立”和“HIGHLY”注册商标专用权的侵害。
对于阪本大金公司的此类侵权行为我国商标法虽然没有直接明确予以规定，但基于商标法的立法精神，对于侵犯注册商标专用权的情形，商标法第五十二条前四项作了具体明确的列举，而该条第(五)项则设置了一项弹性或兜底规定，即：“给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条虽然对于商标法所规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”行为作了列举式的解释，但没有也难以穷尽现实生活的所有具体情形，判断是否给他人的注册商标专用权造成损害的实质标准则在于某一行为是否足以使相关公众造成混淆或误认、对注册商标所有人的利益造成或可能造成不当损害。根据最高人民法院的前述司法解释之规定，即：“复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，导致该驰名商标所有人的利益可能受到损害的”属于给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为。根据举轻明重的法律逻辑，阪本大金公司复制、翻译、摹仿上海日立公司的“海立”和“HIGHLY”驰名商标在类似商品上作为商标使用，误导公众，致使上海日立公司的利益可能受到损害的，理应属于给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为。据此，应当认定阪本大金公司在类似及不相同或不相类似的商品上使用“HaiLi海立”商标均侵犯了上海日立公司的“海立”“HIGHlY”驰名商标所有人的利益，给他人的注册商标专用权造成了损害。
本院同时认为，阪本大金公司使用“HaiLi海立”商标的行为虽然给上海日立公司的注册商标专用权造成了损害，但不应承担赔偿责任。首先，本案中，上海日立公司没有证据证明阪本大金公司从恒力公司处受让商标存在主观过错，故对于财产损失，阪本大金公司不应给予赔偿。其次，我国商标法对于经初步审定的商标设有公告异议制度，上海日立公司对于恒力公司申请注册的“HaiLi海立”商标在公告异议期间，没有尽到合理注意，未能及时提出商标异议而是怠于行使权利，其应承担由此产生的相应的不利后果。再者，由于商标的重要功能在于其识别性，因而，在构成撤销已注册商标相对事由的情形下，商标标识的不法性具有时间上的相对性。鉴此，我国商标法规定，除恶意注册他人在先驰名商标外，申请商标注册损害他人现有的在先权利的，在先商标所有人或其利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标的期限为五年。这意味着，经过五年两个相互冲突的商标即可共存，这是保持注册商标权利的稳定性、维护市场经济秩序所必需的，而且，经过合理的时限，给相关公众造成或可能造成混淆的商标标识一旦具有了识别性，即可作为正常的商业标记来使用，鉴此，亦不宜判令阪本大金公司承担赔偿责任。
综上所述，上诉人阪本大金公司复制、翻译、摹仿上海日立公司的“海立”和“HIGHLY”驰名商标，在类似及不相同或不相类似的商品上使用与之相近似的“HaiLi海立”商标，客观上使得相关公众对该商标所附载的商品与上海日立公司“海立”及“HIGHLY”商标所标识的商品的来源产生混淆或误认，并致使该驰名商标所有人的利益可能受到损害，构成了对上海日立公司注册商标专用权的损害。并不因为阪本大金公司受让的“Haili海立”商标曾经过法定的注册程序而排除其使用“HaiLi海立”商标实质上的不法性，上诉人也不能因此而免于承担停止侵权的民事责任。原审判决认定事实清楚，对阪本大金公司使用“HaiLi海立”商标行为的性质认定准确，判令其停止使用“HaiLi海立”商标适当。对于商标注册主管行政机关需要进行一定程度的审查，而非简单的形式审查，且商标法设有商标公告异议制度，而阪本大金公司受让、使用的“HaiLi海立”商标履行了法定的注册程序，再者，上海日立公司提供的现有证据不能证明阪本大金受让“HaiLi海立”商标存在主观过错，结合本案的实际，原审判决适用商标法第五十二条第(一)项之规定作为认定阪本大金公司构成侵权的依据并依据商标法第五十六条第二款判令阪蠼鸸九獬ド虾Ｈ樟⒐镜木盟鹗В蛴惺г实保挥捎谏瘫晔欠癯勖粲诳凸凼率捣冻耄虼耍猿勖瘫甑娜隙ㄖ皇嵌怨シ⑸目凸凼率档娜啡希沂舾霭溉隙ê投；ぃ皇嵌杂诘笔氯说囊幌钏咚锨肭蟾杪阌敕瘢蠓ㄔ喝隙ā昂Ａⅰ奔啊癏IGHLY”商标为驰名商标并无不当，但将认定驰名商标的结论作为判决的一项主文予以表述显属错误，应予纠正；亦因驰名商标的保护是一个动态的过程，而且，驰名商标只是相对于普通商标而言获得了较强的保护力度，经过注册的驰名商标，其专用权仍然以核准注册的商标和核定使用的商品为限，故原审判决主文第二项中关于“驰名商标专用权”的表述有欠准确，本院一并予以纠正。上诉人认为其使用的“HaiLi海立”商标是经合法注册的商标，并不构成对上海日立公司注册商标专用权的损害之上诉理由不能成立，本院不予支持；对于被上诉人所持阪本大金公司使“HaiLi，海立”商标构成对其“海立”及“HIGHLY”注册商标专用权的损害并要求其在第十一类商品上停止使用“HaiLi海立”商标的主张，本院予以采纳，对于上海日立公司的其他请求予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(二)项、《中华人民共和国商标法》第五十二条第(五)项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省滁州市中级人民法院(2003)滁民三初字第2号民事判决；
二、常熟市阪本大金电器有限公司于本判决生效后立即停止在第十一类商品上使用“HaiLi海立”商标；
三、驳回上海日立电器有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费21765元，阪本大金公司负担13059元，上海日立公司负担8706元；--审案件受理费21765元，阪本大金公司负担13059元，上海日立公司负担8706元。
本判决为终审判决。

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审　判　长　任 寰
审　判　员　张 坤
代理审判员　余听波

二○○四年九月十三日

书　记　员　肖 纬（代）