上诉人（原审原告）上海健特生物科技有限公司。
    住所：上海市虹梅路1535号。
    法定代表人魏巍，该公司董事长。
    委托代理人王伟，上海黄金搭档生物科技有限公司法律顾问，特别授权代理。
    委托代理人王毅，上海黄金搭档生物科技有限公司职员，特别授权代理。
    上诉人（原审原告）上海黄金搭档生物科技有限公司。
    住所：上海市虹梅路1535号。
    法定代表人王浩，该公司董事长。
    委托代理人王伟，上海黄金搭档生物科技有限公司法律顾问，特别授权代理。
    委托代理人王毅，上海黄金搭档生物科技有限公司职员，特别授权代理。
    被上诉人（原审被告）深圳市脑金生物技术开发有限公司。
    住所：深圳市福田区新洲北路满京华投资大厦603室。
    法定代表人徐名就，该公司总经理。
    委托代理人甘毅，深圳市精英商标事务所法律部部长，特别授权代理。
    被上诉人（原审被告）薛偕平，男，汉族，福建省福清市人，身份证号码：350127650530257，住昆明市广丰市场3幢附12号，系个体工商户昆明市官渡区澳华副食品经营部经营者，经营场所为昆明市广丰市场3幢附12号。
    被上诉人（原审被告）何品玉，女，汉族，福建省福清市人，身份证号码：350127196503083328，住昆明市广丰市场3幢附12号，系个体工商户昆明市官渡区澳华副食品经营部经营者，经营场所为昆明市广丰市场3幢附12号。
    委托代理人薛偕平，系何品玉之夫，特别授权代理。
    上诉人上海健特生物科技有限公司（以下简称健特公司）、上海黄金搭档生物科技有限公司（以下简称黄金搭档公司）因与深圳市脑金生物技术开发有限公司（以下简称脑金公司）、薛偕平、何品玉商标侵权纠纷一案不服云南省昆明市中级人民法院（2005）昆民六初字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年5月30日受理后依法组成合议庭，于2005年7月27日组织庭前证据交换，2005年7月28日公开开庭审理了本案。上诉人健特公司、黄金搭档公司特别授权的委托代理人王伟、王毅，被上诉人脑金公司特别授权的委托代理人甘毅，被上诉人薛偕平同时作为被上诉人何品玉特别授权的委托代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
    经原审法院审理查明的法律事实是：1998年3月13日，案外人北京巨人软件公司（以下简称巨人公司）申请在第30类商品上注册“脑白金”商标，2000年1月经国家商标局初审并予以公告，随后获得批准授权，商标号为：1387594，注册有效期限自2000年4月21日至2010年4月20日。该商标由华文彩云字体“脑白金”三字构成，核定使用的商品为第30类中的非医用营养液、非医用营养品、非医用营养粉、非医用营养片、非医用营养胶囊。2001年5月，该商标转让至健特公司。2004年2月，健特公司将该商标转让给黄金搭档公司，并向国家商标局递交了转让申请，国家商标局已经受理并在审查之中。
    1999年10月29日，案外人广东省惠州市达园饮料食品集团有限公司（以下简称达园公司）向国家商标局申请注册“脑白金”商标，使用在第32类商品上，包括啤酒、矿泉水、无酒精饮料、可乐、乳酸饮料、饮料制剂、豆奶、果汁饮料、茶饮料。2001年10月7日国家商标局初步审定并公告，公告号为：1695316。2004年5月7日，该公告号项下的注册商标申请权转让给了脑金公司，脑金公司将该商标用于牛奶等不含酒精的饮料的生产和销售。1695316号商标公告之后，健特公司于2001年12月27日向国家商标局就该商标的注册提出异议，该商标目前未获得授权。
    健特公司自使用“脑白金”注册商标以来，通过公司妥善经营，截止2004年上半年，其“脑白金”产品销售收入已达351600万元，销售区域遍及除西藏、台湾、香港和澳门特别行政区以外的全国各省、直辖市、自治区。“脑白金”产品多次获得各级各部门授予的荣誉。为推广其“脑白金”产品，健特公司在全国各级电视台、报刊上以电视和文稿等广告形式对脑白金产品进行了大量的宣传，在全国消费者中留下了深刻印象。自2000年7月起，全国陆续出现假冒“脑白金”商标以及该商标项下的产品，健特公司为此投入大量人力、财力进行“打假”，全国多个地方执法部门也针对各自辖区内假冒健特公司“脑白金”商标行为依法进行了查处。
    2004年3月31日，何品玉、薛偕平与脑金公司签订了一份脑金生物系列产品购销合同，约定脑金公司向何品玉、薛偕平共同经营的昆明市澳华食品经营部提供脑金生物系列产品，产品名称分别为“脑白金”天然健康饮料、“脑白金”牛奶、“脑白金”乳酸奶、“脑白金”维生素水和“脑白金”。在何品玉、薛偕平销售上述产品过程中，昆明市西山区工商管理局接群众举报，派员对澳华食品经营部进行检查。经查，发现何品玉、薛偕平销售的“脑白金”牛奶所使用的“脑白金”商标与健特公司所有的“脑白金”注册商标相近似并足以造成他人误认，其行为已构成侵犯注册商标专用权，遂于2004年11月22日作出行政处罚决定，责令何品玉、薛偕平立即停止侵权行为，没收侵权的135箱“脑白金”低脂高钙牛奶和35箱“脑白金”牛奶礼盒并罚款1890元。
    2004年11月23日，健特公司、黄金搭档公司以脑金公司生产，何品玉、薛偕平销售的易拉罐饮料产品套用其“脑白金”注册商标特定书写体和文字作为其产品包装，对社会公众形成明显误导为由提起诉讼，请求：一、依法认定健特公司、黄金搭档公司的“脑白金”注册商标为驰名商标；二、依法判令脑金公司、何品玉、薛偕平立即停止对“脑白金”注册商标的侵权行为；三、依法判令脑金公司、何品玉、薛偕平共同赔偿其经济损失50万元；四、依法判令脑金公司、何品玉、薛偕平承担本案诉讼费及其为实现债权而支出的费用。
    原审法院认为，由于健特公司和黄金搭档公司就“脑白金”注册商标转让合同及申请目前正在国家商标局审查之中，二公司商定共同作为该商标的权益人起诉，如获诉讼利益由二公司协商确定归属，应予准许。
    原审法院认为，由脑金公司生产，何品玉、薛偕平销售的牛奶所使用的“脑白金”商标，由华文彩云字体“脑白金”三字构成，虽将“金”字最后一笔往前面延长至“脑”字底下，但以相关公众的一般注意力为标准进行判断，其与原告的商标明显属于近似商标。但在通常情况下，只有在同一种商品或者类似商品上使用与他人注册商标相同或者近似的商标，才可能侵犯他人的注册商标专用权。由于被告的商品与原告的商品属于不相同或者不类似的商品，不可能判定被告生产销售牛奶的行为侵犯了原告的注册商标专用权。只有当原告的商标为驰名商标时，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(二)项:“复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，属于商标法第五十二条第(五)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为”。因此，原告的“脑白金”注册商标是否可以认定为驰名商标，便成了判定被告的行为是否侵权的前提。
    根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条第(一)款规定:“人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名作出认定”。依照《中华人民共和国商标法》第十四条的规定，认定驰名商标应当考虑下列因素:相关公众对该商标的知晓程度;该商标使用的持续时间;该商标的任何宣传的持续时间、程度和地理范围;该商标作为驰名商标受保护的记录;该商标驰名的其他因素。本案原告的“脑白金”商标已持续使用5年，在这5年中，经过原告的妥善经营，通过公司在中央电视台等全国各种大中小媒体所发布大量广告，已使“脑白金”商标的影响遍及全国，“脑白金”牌保健食品以及“脑白金”商标拥有了很高的知名度，从1999年到2004年销售收入累计达35亿多元人民币，多次获得各级各部门授予的殊荣。各地不法分子纷纷假冒“脑白金”商标以及该商标项下的产品，原告为此投入了巨额的打假经费，这一事实从另一个角度也说明该商标有着强大的市场影响力。基于上述客观事实，可以认定“脑白金”商标已经具备了我国《商标法》第十四条规定的条件，根据原告的请求，原审法院认定原告的“脑白金”商标为驰名商标。
    对于被告的行为是否构成商标侵权，原审法院认为，1998年3月13日，巨人公司申请注册的“脑白金”商标，2000年1月才经过国家商标局初审并予以公告;而1999年10月29日，达园公司已经向国家商标局申请注册“脑白金”商标。要认定该行为属于“复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用”，从时间上和对象上都不具可能性。2004年5月7日，1695316号注册商标申请权转让给了脑金公司，其将该商标用于牛奶等第32类商品的生产和销售，无非沿袭了该商标申请注册以来的发展历程，这样的行为并不违反商标使用和生产经营的正当性，应当给予其依法发展的权利和空间。因此，脑金公司并不存在侵犯原告所诉商标权的主观过错和客观行为。在脑金公司的生产行为不构成侵权的情况下，被告何品玉、薛偕平的销售行为当然也不构成侵权，原告的诉讼请求不能得到支持。原告在诉状中还将认定其“脑白金”商标为驰名商标作为一项诉讼请求，但是，在被告的行为不构成侵权、不承担侵权责任的情况下，不宜在判决书主文部分对认定驰名商标的诉讼请求进行判决，而只宜在说理评析中根据案件事实对此进行认定。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第(五)项，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(二)项、第二十二条第(一)、(二)款的规定，判决:驳回原告上海健特生物科技有限公司、上海黄金搭档生物科技有限公司关于判令被告何品玉、薛偕平以及深圳市脑金生物技术开发有限公司停止侵权和赔偿经济损失的诉讼请求。案件受理费人民币10010元，保全费3020元，由原告上海健特生物科技有限公司、上海黄金搭档生物科技有限公司负担。
    原审判决宣判后，原审原告健特公司、黄金搭档公司不服向本院提起上诉称，其“脑白金”商品自1997年开始生产销售并在全国范围内进行大量的广告宣传。“脑白金”商标从此时使用、宣传至今。在全国消费者中留下了深刻的印象，具有较高知名度，完全符合我国《商标法》所规定的驰名商标的条件，其“脑白金”商标属于驰名商标。脑金公司生产，薛偕平、何品玉销售的“脑白金”产品的商标摹仿了其“脑白金”注册商标。三被上诉人的行为对“脑白金”驰名商标造成了信誉降低和淡化的不良后果，侵犯其商标专用权。即便其“脑白金”商标不属驰名商标，三被上诉人生产、销售“脑白金”类似商品的行为也已侵犯其商标专用权。原审法院不予认定三被上诉人的行为构成侵权属认定事实错误、适用法律不当。请求二审人民法院：一、撤销（2005）昆民六初字第16号民事判决，支持二上诉人在原审中的诉讼请求；二、依法认定二上诉人所有的“脑白金”注册商标为驰名商标；三、依法判令三被上诉人立即停止对其“脑白金”注册商标的侵权行为；四、依法判令三被上诉人共同赔偿其经济损失50万元；五、依法判令三被上诉人承担一、二审诉讼费及为实现债权而支出的费用。
    被上诉人脑金公司答辩称，其对原审法院将健特公司的“脑白金”商标认定为驰名商标持保留意见。驰名商标应当是享有较高声誉的商标，不能仅从广告宣传投入量进行衡量。健特公司的“脑白金”商标在2000年以后开始进行广告宣传，其广告宣传夸大其词，令相关消费者蒙受损失并受到国家工商局和湖南、上海工商局的行政处罚。健特公司的“脑白金”商标是通过违背诚实信用原则进行欺骗宣传而被相关消费者知悉，这种知悉由广告强迫产生，相关消费者并没有从内心真正接受与认可该商标。因此，健特公司的“脑白金”商标不能认定为驰名商标。脑金公司与健特公司的“脑白金”商标不类似也不近似，其“脑白金”商标是在自有的“脑黄金”商标基础上发展而来。脑金公司与健特公司的“脑白金”商品不属同类商品，面对不同的市场，销售对象和消费群体也不相同，双方不存在竞争关系，其不构成商标侵权，不应承担赔偿责任。
    被上诉人薛偕椤⒑纹酚翊鸨绯疲湎勰越鸸旧摹澳园捉稹鄙唐肥孪纫炎裳泄夭棵牛泄夭棵鸥嬷磺秩ㄆ洳趴枷郏湎坌形挥泄怼＜幢阆哿饲秩ㄉ唐罚灿τ汕秩ㄉ唐飞Ъ页械Ｔ鹑危秩ㄔ鹑斡肫湮薰亍?
    二审中，除二上诉人认为原审认定的薛偕平、何品玉销售的“脑白金”指何种商品不明确外，各方当事人对原审认定的其他事实均无争议。对各方当事人无争议的事实，本院予以确认。二上诉人在二审中提交了以下证据：
    第一组：1997年生产的使用其“脑白金”商标产品一盒。三被上诉人对此证据的真实性无异议。本院对该证据的真实性予以采信。
    第二组：在1999年10月29日前“脑白金”产品在全国部分地区刊登广告的报样、相应的报纸广告合同，电视、电台广告合同以及电视、电台广告发票，“脑白金”电视广告跟踪监测报告。三被上诉人认为该组证据不属二审新证据，不予质证。本院认为，全国部分地区的报样客观真实，应予采信；健特公司与广告发布单位签订的广告合同客观真实，应予采信；电视、电台广告发票记载的付款单位均不是本案当事人，二上诉人不能证明付款单位与本案有何种关系，与本案没有关联性，应不予采信；“脑白金”电视广告跟踪监测报告没有加盖报告出具单位的公章，证据形式不符合法律规定，应不予采信。
    第三组：1999年度“脑白金”获奖情况。三被上诉人认为该组证据不属二审新证据，不予质证。本院认为，该组证据中的获奖证书记载的获奖单位均不是本案当事人。二上诉人不能举证证明获奖单位及其产品与本案有何种关系，与本案没有关联性，应不予采信。
    第四组：“脑白金”饮料广告光盘、2005年7月18日《中国消费者报》C4版、部分地区关于“脑白金”饮料的协查函及证明文件。三被上诉人认为，“脑白金”饮料广告光盘不属二审新证据，对其不予质证；对部分地区关于“脑白金”饮料的协查函及证明文件的真实性予以认可，但认为与本案没有关联性；对《中国消费者报》的真实性予以认可，但认为报道的产品并非脑金公司生产，该报道与本案没有关联性。本院认为，“脑白金”饮料广告光盘与本案没有关联性，应不予采信；部分地区关于“脑白金”饮料的协查函及证明文件客观真实，应予采信；《中国消费者报》关于假“脑白金”的报道中并未说明假“脑白金”的生产企业与本案当事人有何种关系，与本案没有关联性，应不予采信。
    第五组：2005年5月生产的使用其“脑白金”商标的产品一盒、外观设计专利证书、脑金公司2005年6月、8月生产的“脑白金”产品各一盒。被上诉人脑金公司认可该组证据的真实性，但认为外观设计专利证书内容不清楚，与本案没有关联性。被上诉人薛偕平、何品玉认可该组证据的真实性，但认为其没有销售该组证据中脑金公司的“脑白金”产品。本院认为，二上诉人不能证明外观设计专利证书记载的专利与本案事实有何种关系，与本案没有关联性，应不予采信；对于“脑白金”产品的真实性，本院予以采信。
    根据二上诉人的申请，本院向证人甘振华、高光存进行了调查询问并制作了询问笔录。经质证，二上诉人对询问笔录无异议。三被上诉人认可询问笔录真实性，但认为证人甘振华与脑金公司有利害关系，其证言不可信，证人高光存的证言证明力不够。因各方当事人均认可该证据的真实性，本院对该证据予以采信。
    被上诉人脑金公司在二审中提交了以下证据：一、安徽省霍邱县工商局扣留（封存）财物通知书、财物清单及解除行政强制措施通知书。二、四川省成都市中级人民法院（2004）成民初字第792号民事判决书。二上诉人质证认为，安徽省霍邱县工商局扣留（封存）财物通知书与本案没有关联性，且只有复印件，对其真实性不予认可；对四川省成都市中级人民法院（2004）成民初字第792号民事判决书的真实性无异议，但认为该判决书与本案没有关联性。本院认为，安徽省霍邱县工商局扣留（封存）财物通知书只有复印件，对方当事人又不予认可，对该证据应不予采信，财物清单及解除行政强制措施通知书记载的情况与本案没有关联性，应不予采信；四川省成都市中级人民法院（2004）成民初字第792号民事判决书并非终审判决，现无证据证实该判决书已发生法律效力，且该判决书认定的事实与本案争议的事实没有关系，与本案没有关联性，应不予采信。
    被上诉人薛偕平、何品玉在二审中未提交新证据，只是重申了其一审提交的相关证据。
    根据以上证据和各方当事人无争议的事实，本院确认以下法律事实：
    1998年3月13日，案外人巨人公司申请在第30类商品上注册“脑白金”商标，2000年1月经国家商标局初审并予以公告，随后获得批准授权，商标号为1387594，核定使用的商品为第30类中的非医用营养液、非医用营养品、非医用营养粉、非医用营养片、非医用营养胶囊。注册有效期限自2000年4月21日至2010年4月20日。2001年5月，该商标转让至健特公司。2004年2月，健特公司将该商标转让给黄金搭档公司，并向国家商标局递交了转让申请，国家商标局已经受理并在审查之中。
    健特公司还分别在第29类和第30类商品上注册了两个“脑白金”商标。分别是：第1570998号“脑白金”注册商标，核定使用商品为第29类中的：食用水生植物提取物、鱼（非活）、水果片、果酱、蔬菜汤剂、制汤剂、烹调用番茄汁、速冻菜、蛋、黄油、牛奶、牛奶饮料（以牛奶为主的）、牛奶制品、人造黄油、可可牛奶（以奶为主）、酸奶、食用油脂、果冻、加工过的花生、加工过的开心果、干食用菌、食物蛋白，注册有效期自2001年5月14日至2011年5月13日；第1989901号“脑白金”注册商标，核定使用商品为第30类中的：茶叶代用品、调味品、非医用片剂酵母、糕点、谷类制品、咖啡、面粉制品、食用淀粉产品、食用芳香剂、糖。注册有效期自2003年1月21日至2013年1月20日。
    健特公司的以上三个“脑白金”商标图案一致。
    1997年7月起，现由健特公司所有的“脑白金”商标开始用于珠海脑黄金有限责任公司、珠海康奇有限公司出品的“脑白金年轻态健康素”产品。从1998年8月起，全国部分地方报刊开始登载“脑白金”保健疗效的宣传报道。从1999年7月椋喔龅缡犹ǚ⒉肌澳园捉稹辈饭愀妗４?999年4月至1999年10月29日期间，全国部分地方报刊登载了“脑白金”产品图片广告，图片中载有现由健特公司所有的“脑白金”商标图案。登载了“脑白金”产品图片广告的报刊有：《苏州日报》、《闽南商报》、《成都晚报》、《江南都市报》、《江西日报》、《成都商报》、《新民晚报》、《吴江日报》、《台州日报》、《温岭报》、《德阳日报》、《柳州晚报》、《淮阴日报》、《镇江广播电视报》、《扬州日报》、《镇江日报》、《服务导报》、《临海报》、《贵阳晚报》、《鞍山日报》、《都市报道》、《江都报》、《京江晚报》、《厦门晚报》、《厦门广播电视报》、《南京日报》、《厦门日报》、《锦州日报》、《扬州晚报》、《海峡都市报》、《路桥商报》、《张家港日报》。
    1999年10月29日，案外人达园公司向国家商标局申请注册“脑白金”商标，使用在第32类：啤酒、矿泉水、无酒精饮料、可乐、乳酸饮料、饮料制剂、豆奶、果汁饮料、茶饮料。2001年10月7日国家商标局初步审定并公告，公告号为1695316。2004年5月7日，国家商标局核准该公告号项下的商标转让至脑金公司。1695316号商标公告之后，健特公司于2001年12月27日向国家商标局就该商标的注册提出异议，该商标目前未获得授权。
    1996年10月7日，案外人台州圣岳滋补品有限公司申请的“脑黄金”商标获得国家商标局核准注册。该商标核定使用商品为第32类：啤酒、不含酒精饮料、糖浆及其他供饮料用的制剂。2003年5月14日，该商标转让至脑金公司。
    脑金公司生产的产品有：“脑白金”天然健康饮品、“脑白金”维生素饮料、“脑白金”低脂高钙牛奶、“脑白金”饮料、盒装“脑白金”健康饮料（2004年8月、2005年5月和2005年6月生产的三种产品）。以上产品包装上均使用脑金公司的“脑白金”商标；除“脑白金”天然健康饮品和盒装“脑白金”健康饮料（2005年6月生产）外，其他产品“脑白金”商标右上角标有TM字样。“脑白金”维生素饮料、“脑白金”低脂高钙牛奶、盒装“脑白金”健康饮料（2004年8月生产）的纸制外盒包装及罐体包装、盒装“脑白金”健康饮料（2005年5月生产）罐体包装上还标有“脑黄金”注册商标图案。
    2004年3月31日，薛偕平与脑金公司签订购销合同，约定脑金公司向何品玉、薛偕平共同经营的昆明市澳华食品经营部提供“脑白金”天然健康饮料、“脑白金”牛奶、“脑白金”乳酸奶、“脑白金”维生素水和“脑白金”。各方当事人二审中均认可，该合同项下的“脑白金”天然健康饮料系指“脑白金”天然健康饮品，“脑白金”维生素水系指“脑白金”维生素饮料，“脑白金”牛奶系指“脑白金”低脂高钙牛奶，“脑白金”系指“脑白金”天然健康饮品。在何品玉、薛偕平销售上述产品过程中，昆明市西山区工商行政管理局对其进行了行政处罚。
    2005年5月16日、7月22日，安徽省潜山县工商行政管理局公平交易局、山西省运城市工商行政管理局盐湖分局、安徽省歙县工商行政管理局公平交易局分别发函至健特公司、黄金搭档公司，称当地市场有脑金公司制造的“脑白金”饮料与健特公司和黄金搭档公司的“脑白金”保健品外观、包装相混淆，造成消费者误解，并要求健特公司和黄金搭档公司提供其“脑白金”产品的相关资料以便协助调查。2005年6月18日、7月16日、7月21日、7月22日，江苏省常州工商行政管理局消费者权益保护处、徐州工商行政管理局泉山分局消保科、重庆市工商行政管理局渝中区分局菜园坝工商所、安徽省霍山县工商行政管理局诸佛庵工商所、滁州市工商行政管理局滁南工商所出具证明称当地有消费者将脑金公司的“脑白金”饮料误认为“脑白金”保健品。
    本院认为，健特公司共有三个“脑白金”注册商标。其中的第1570998号注册商标核准使用的商品中包括牛奶、牛奶饮料（以牛奶为主的）、牛奶制品。脑金公司生产的“脑白金”低脂高钙牛奶与其属同一种商品。比较脑金公司和健特公司的“脑白金”商标，二者均由大小相同，从左至右横排书写的华文彩云字体简体汉字“脑白金”三字构成。健特公司的“脑白金”商标无明显艺术变形处理，脑金公司“脑白金”商标仅将“金”字中的两点变形为圆点，“金”字最底部一横向左连续均匀地平直延伸至“脑”字和“白”字底部。除此以外，两公司的“脑白金”商标无明显差别。整体观察两公司的“脑白金”商标，二者已构成近似。脑金公司虽辩称其“脑白金”商标系由其自有的“脑黄金”商标发展而来。但将脑金公司的“脑黄金”和“脑白金”两个商标进行比较，二者虽均为文字商标，但“脑黄金”商标字形较纤细，字体近似于宋体，“脑黄金”三字的中部笔画做了统一的波浪型变形处理；而“脑白金”商标字形较粗大，字体为华文彩云字体，“脑白金”三字中只有“金”字的最底部一横做了平直延伸的变形处理。两个商标的字体、字形和部分笔画的艺术变形效果均存在较大差异，不具有原生图案和派生图案应当具有的表现形式的一致性或趋同性，不能得出“脑白金”商标系由“脑黄金”商标发展而来的结论。本院对脑金公司的此项观点不予支持。
    根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项和第（二）项的规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的”。脑金公司生产，薛偕平、何品玉销售“脑白金”低脂高钙牛奶所使用的商标近似于健特公司的“脑白金”注册商标，三被上诉人均侵犯了健特公司的注册商标专用权。
    薛偕平、何品玉销售过的“脑白金”乳酸奶因各方当事人未能提供实物证据，无法比对和判断该商品的商标与健特公司的“脑白金”商标是否相同或相近似，本院对“脑白金”乳酸奶是否构成侵权不予审查。
    除以上商品外，脑金公司生产的“脑白金”天然健康饮品、“脑白金”维生素饮料、“脑白金”饮料、盒装“脑白金”健康饮料的商品类别为第32类，与健特公司三个商标核准使用的第29、30类商品不属相同或者类似商品。一般情况下，不会侵犯健特公司的注册商标专用权。但是，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(二)项的规定:“复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，属于商标法第五十二条第(五)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为”。根据此项规定。只有在健特公司的“脑白金”注册商标是驰名商标且脑金公司具有复制、摹仿、翻译健特公司注册的驰名商标或其主要部分作为商标使用的行为，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的行为的情况下，才会侵犯健特公司的注册商标专用权。健特公司在一、二审过程中也一直要求将其第1387594号“脑白金”注册商标作为驰名商标予以保护。据此，应首先判断健特公司第1387594号“脑白金”注册商标是否为驰名商标才能评判三被上诉人是否构成侵权。
    根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条第(一)款规定:“人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名作出认定”。《中华人民共和国商标法》第十四条规定，“认定驰名商标应当考虑下列因素:相关公众对该商标的知晓程度；该商标使用的持续时间；该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；该商标作为驰名商标受保护的记录；该商标驰名的其他因素”。
    本院认为，脑金公司虽提出健特公司的“脑白金”商标进行欺骗宣传并受到工商部门的行政处罚，但脑金公司不能举证加以证实。对脑金公司的此项观点，本院不予支持。现由健特公司所有的“脑白金”商标从1997年开始使用至今。“脑白金”商标及该商标项下的“脑白金”产品从1998年开始在全国各地、各级报刊、电视台以文稿、电视等广告形式进行了大量的宣传。“送礼就送脑白金”广告词被广大公众所知晓。截止2004年上半年，“脑白金”产品销售收入已达351600万元，销售区域遍及除西藏、台湾、香港和澳门特别行政区以外的全国各省、直辖市、自治区。“脑白金”产品的销售和宣传已覆盖了全国大部分地区。由于健特公司的“脑白金”商标和“脑白金”产品名称由相同的文字构成，二者的语言表达形式和书面表达形式完全相同，“脑白金”商标和“脑白金”产品在全国消费者中留下了深刻印象，具有较高的知名度。自2000年7月起，全国陆续出现假冒“脑白金”商标以及该商标项下的产品，健特公司为此投入大量人力、财力进行“打假”，全国多个地方执法部门也针对各自辖区假冒健特公司“脑白金”商标行为依法进行了查处。基于上述客观事实，根据当事人的请求，本院依法认定健特公司的第1387594号“脑白金”注册商标为驰名商标。
    现有证据表明，现由健特公司所有的“脑白金”注册商标早于脑金公司的“脑白金”商标使用并大量见诸于可视媒体，而脑金公司的“脑白金”商标又近似于健特公司的“脑白金”商标，可以认定脑金公司的“脑白金”商标摹仿了健特公司“脑白金”商标。
    现脑金公司的“脑白金”商标是未注册商标，对于其使用方法和目的，脑金公司在二审庭审中明确认可就是将其作为商标使用，在部分商品上“脑白金”商标右上角标注的TM是英文TRADEMARK（商标）的缩写，表明该商标正在申请过程中作为商标使用；在部分商品上既标有“脑黄金”注册商标标识又标有“脑白金”商标是将两个商标同时使用。
    脑金公司虽辩称其商标受让于达园公司，具有合法权利基础。但本院认为，达园公司1999年申请注册该商标但至今未被国家商标局核准注册，其并非注册商标。而且，现有证据表明，在达园公司申请注册前，现由健特公司所有的“脑白金”商标已使用两年有余并进行了大量的宣传，在国内知名度较宽，产生了广泛的影响。达园公司摹仿其商标并申请在第32类商品注册的行为并不具有正当性、合法性。对脑金公司关于其商标具有合法权利基础的观点，本院不予支持。
    本院认为，健特公司的第1387594号“脑白金”注册商标是驰名商标。驰名商标的价值在于具有较强的消费导向作用，蕴涵着巨大的市场运用和市场开发价值。脑金公司为不当利益驱动摹仿该驰名商标在不相类似的商品上作为商标使用，使自己的商品非法建立在与驰名商标明示的信息联系上，足以误导公众，其行为淡化了该驰名商标的信誉和知名度，损害了该驰名商标注册人的权益，侵犯了健特公司的注册商标专用权。薛偕平、何品玉销售脑金公司生产的“脑白金”天然健康饮品、“脑白金”维生素饮料，也侵犯了健特公司的注册商标专用权。
    综上所述，健特公司是第1387594号、第1570998号和第1989901号“脑白金”注册商标的商标注册人。脑金公司生产的“脑白金”低脂高钙牛奶的商品类别为第29类，所使用的商标侵犯了健特公司第1570998号注册商标专用权；“脑白金”天然健康饮品、“脑白金”维生素饮料、“脑白金”饮料、盒装“脑白金”健康饮料的商品类别为第32类，所使用的商标均侵犯了健特公司的第1387594号注册商标专用权。薛偕平、何品玉销售脑金公司生产的“脑白金”低脂高钙牛奶、“脑白金”天然健康饮品、“脑白金”维生素饮料，也侵犯了健特公司的注册商标专用权。三被上诉人应立即停止侵权。因健特公司不能举证证明脑金公司因侵权所获的利润或者其在被侵权期间因被侵权所受到的损失，综合全案情况，本院酌定脑金公司赔偿健特公司经济损失人民币30万元。因薛偕平、何品玉不知道其销售的脑金公司的商品系侵权商品，且能证明该商品是通过合法购销合同购得并能说明侵权商品系脑金公司提供。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品系自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，薛偕平、何品玉不承担赔偿责任。健特公司将认定其商标为驰名商标作为一项单独的诉讼请求提出，其性质是要求法院查明事实，不构成单独的诉讼请求。本院在查明脑金公司侵权事实的过程中已认定健特公司第1387594号注册商标为驰名商标。因此，对健特公司的此项单独的诉讼请求不在判决主文中判决。健特公司还请求三被上诉人承担其为实现债权而支出的费用。但在一审过程以及二审法庭辩论结束时健特公司也未明确其为实现债权而支出的费用的具体金额，本院对健特公司此项诉讼请求不予支持。现国家商艟稚形磁冀√毓窘?387594号注册商标转让给黄金搭档公司。该商标的注册人仍为健特公司，黄金搭档公司并非商标注册人，其诉讼请求本院不予支持。原审认定事实基本清楚，但适用法律不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国商标法》第十四条，第五十二条第（一）、（二）、(五)项，第五十六条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(二)项、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：
    一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2005）昆民六初字第16号民事判决；
    二、深圳市脑金生物技术开发有限公司立即停止使用“脑白金”商标；
    三、薛偕平、何品玉立即停止销售深圳市脑金生物技术开发有限公司生产的侵权商品；
    四、深圳市脑金生物技术开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上海健特生物科技有限公司经济损失人民币30万元；
    五、驳回上海健特生物科技有限公司的其他诉讼请求；
    六、驳回上海黄金搭档生物科技有限公司的诉讼请求。
    一审案件受理费10010元由深圳市脑金生物技术开发有限公司承担；保全费3020元，由深圳市脑金生物技术开发有限公司承担。二审案件受理费10010元，由深圳市脑金生物技术开发有限公司承担。
    本判决为终审判决。
    若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内申请强制执行：双方或一方当事人是公民的，申请强制执行的期限为一年；双方均是法人或其他组织的，申请强制执行的期限为六个月。
 
    审　判　长　木向宏
    审　判　员　李航
    代理审判员　孔斌
    二○○五年八月十七日
    书　记　员　和军含