原告颐中烟草（集团）有限公司，住所地青岛市市北区华阳路20号。

法定代表人蒲强，董事长。

委托代理人于兆惠，山东天润律师事务所律师。

委托代理人董秀生，山东天润律师事务所律师。

被告青岛联智广告有限公司，住所地青岛市市北区市场二路33号。

法定代表人隋克骞，经理。

委托代理人刘振宏，山东国人律师事务所律师。

原告颐中烟草（集团）有限公司与被告青岛联智广告有限公司商标侵权纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人于兆惠、董秀生，被告青岛联智广告有限公司的委托代理人刘振宏到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告颐中烟草（集团）有限公司诉称，原告是全国第二大烟草生产销售公司，“壹枝筆”商标是其拥有并使用的知名烟草商标。其开发及创立“壹枝筆”商标品牌始于解放前，在我国恢复商标制度后，根据国家政府指令，该商标于1960年由青岛卷烟二厂注册并使用。1963年变更商标专有人为青岛卷烟厂，使用该注册商标的卷烟被销往全国各地，是当时著名的烟草商标之一。自1994年青岛卷烟厂联合烟台卷烟厂等单位组建了颐中烟草（集团）有限公司，便对原商标的辅助部分进行了修改，于1996年又重新进行注册，注册号1143667，核定使用商品第34类。2001年又申请了注册，核定使用商品第34类卷烟和雪茄，注册号1714999。

自1994年以来，“壹枝筆”商标一直是原告在卷烟类商品上的注册商标。其也是原告经国家烟草专卖局批准有权在全国进行生产、销售的商标之一。现该产品已经销往全国二十多个省市，十几个国家。产量和销量每年大幅增长，在同类档次产品中销量名列前茅。由于该产品品牌历史悠久、口味醇香独特、品质优良稳定。先后曾于2000年度被青岛市政府授予“壹枝筆”牌卷烟为“青岛名牌产品”；同年首届中国长春（国际）食品烟酒包装形象展示活动中荣获“包装形象金奖”。2001年度被山东省工商行政管理局认定为“山东省著名商标”。2002年度被中国食品工业协会授予“国家质量检测合格、全国质量信得过食品”；同年度又被中质协质量保证中心通过质量管理体系认证。2004年度再次被山东省工商行政管理局认定为“山东省著名商标”；尤其是2004年3月12日“壹枝筆”卷烟产品被巴拿马国际食品博览会评为“金奖”，这也是我国除“茅台”外又一个获此殊荣的烟酒食品类商品，该商标不但在国内，国际上也都有很高的知名度。

“壹枝筆”商标是具有显著性和独创性的商标。其商标的主体部分“壹枝筆”由三个竖行排列的书法字体组成，“壹”是大写的“壹”，“枝”是名词非数词的“支”，“笔”是繁体的“笔”。这三个字的组合并非是汉语语句的规范用法和习惯用法。其商标的辅助部分由一枝倾斜的羽毛笔图案构成。正犹如商标主体部分和辅助部分的有机组合，使整体图案形成一种不对称的均衡美。其显著性和独创性在于突出了简洁、大方、高雅的主题，成为高档卷烟烟标中的独树一帜。在原告注册为商标前也没有任何单位使用过相同或类似的标识。

2004年3月原告查知，被告正在销售的崂山绿茶和折叠雨伞上使用了和原告商标完全一致的商标标识，而且使消费者误认上述产品为原告所生产和经销。原告随之与被告进行交涉，被告称使用该商标标识前已经进行过检索，原告没有在这两类商标上注册商标，因此自己有权使用该商标标识。又称，自己的产品也是优质产品，不会损坏“壹枝筆”商标的声誉，不会给原告造成侵害。

鉴于上述事实，被告现在使用该商标标识明显有抄袭原告的嫌疑，被告销售和原告商标标识完全一致的崂山绿茶和折叠雨伞，其目的就是为了“傍名牌、搭便车 ”。崂山绿茶与香烟属于在同类商品同一柜台销售的商品，无论作为消费使用或馈送礼品使用时其购买群体也是完全一致的，商标标识完全一致，极易给消费者造成混淆。原告也曾经向社会大量赠送过印有“哈德门”商标的礼品雨伞，被告现在在折叠雨伞中使用商标，也非常容易使消费者误认是原告的产品。被告的行为，淡化了原告知名商品的显著性，侵害了消费者的合法权益。原告请求法院判令：1、认定其于2002年注册的第1714999号“壹枝筆”商标为驰名商标；2、被告立即停止使用“壹枝筆”商标的行为；3、被告承担赔偿因侵权行为给原告造成的经济损失5万元；4、被告承担本案诉讼费。

被告青岛联智广告有限公司答辩称，原告的起诉没有法律依据，被告在销售的茶叶和雨伞中使用了“壹枝筆”产品标识，查询了“壹枝筆”在该领域的登记情况，但第十八类“雨伞”、第三十类“茶叶”中原告均没有注册，被告使用该标识不构成商标侵权；根据有关法律规定，本案不存在作为字号的情况，并且原告的商标也不是驰名商标；被告在茶叶和雨伞上使用“壹枝筆”不应当引起消费者的误认。

原告为证明自己的诉讼请求，向法院提交了下列证据，结合被告的质证意见，本院对原告的证据作如下分析：

1、原告的企业法人营业执照及被告的工商登记查询证明，原告用以证明原、被告诉讼主体合法。被告对该证据没有异议，本院对该证据予以采信。

2、2000年—2004年度有关政府部门、行业协会授予“壹枝筆”商标的荣誉称号，原告用以证明相关公众对“壹枝筆”商标的知晓程度。被告对该证据没有异议，本院对该证据予以采信。

3、“壹枝筆”在国内、外商标注册及使用证据一宗，原告用以证明原告注册和使用“壹枝筆”商标的持续时间。被告对该证据没有异议，但认为原告并未在第18类和30类商品上注册该商标，原告对此予以认可。本院对该证据予以采信。

4、2001—2003年度“壹枝筆”商标国内市场占有率、经济指标、全国排名的有关证明以及海关出口货物报关单、原告向税务部门缴纳的“卷烟销售利润明细表”及质检报告，原告用以证明“壹枝筆”产品的市场占有率、排名及国外销售区域，缴纳的税金以及该产品质量合格。被告对上述证据的真实性没有异议，但认为上述证据与被告无关，本院对上述证据的真实性予以确认。

5、商标异议裁定书、商标异议受理书、行政处罚决定书、打假奖励审批表一宗，原告用以证明“壹枝筆”注册商标受保护的情况。被告对该证据的真实性没有异议，但认为该宗证据与被告无关，本院对上述证据的真实性予以确认。

6、侵权商品质量情况反映表、销售发票，原告致被告的律师函及被告的回函。原告用以证明被告侵犯原告商标的事实及对待该事件的态度。被告对该证据没有异议，本院对该证据予以采信。

7、青岛大地会计师事务所审计报告、2001年—2003年度部分国内销售合同及增值税发票，原告用以证明“壹枝筆”商标香烟近三年的生产数量、销售收入、利税及销售区域。被告对该证据的真实性没有异议，本院对该证据的真实性予以确认。

8、2001-2003年度各种形式的广告发布合同、广告发票及审计报告，原告用以证明“壹枝筆”商标香烟近三年的广告投入及广告所分布的区域。被告对该证据的真实性没有异议，但认为原告所主张的广告投入中包含的捐款属于社会公益事业，应予以区分，本院对该证据的真实性予以确认，同时本院对被告关于捐款不属于广告费用的抗辩理由予以支持。

案件在审理过程中，经原告申请，本院委托中国社会调查所、北京东方枫叶咨询有限公司对“壹枝筆”商标香烟在相关公众的知名度进行调查。中国社会调查所、北京东方枫叶咨询有限公司于2004年9月出具关于“壹枝筆”商标认知度调查研究报告两份，当事人对该证据的真实性均没有异议，本院对该证据予以采信。

通过本院认定的上述证据，本院查明下列与案件有关的事实：

原告颐中烟草（集团）有限公司系国营青岛卷烟厂联合烟台卷烟厂等企业于1995年8月18日成立。该公司自1996年起开始生产“壹枝筆”牌卷烟产品。原告先后注册或取得了多个被称为“壹枝筆”的商标，具体情况如下：

1997年4月28日，原告颐中烟草（集团）有限公司经国家工商行政管理局商标局（以下简称国家商标局）核准、受让取得了国营青岛卷烟厂于1996年11月21日注册的图形商标。该商标整体为香烟包装盒，主体部分一面由繁体汉字“壹枝筆”与一支向右倾斜的蘸水笔图形构成，另一面由汉语拼音“YIZHIBI”与一支向右倾斜的蘸水钢笔图形构成。该商标注册证号为902323号，核定使用商品为第34类卷烟（为方便论述，该商标以下简称1996年“壹枝筆”商标）。

1998年原告经国家商标局核准受让取得了国营青岛卷烟厂于同年注册的图形商标。该商标整体为香烟包装盒，包装盒的一面主要由“壹枝筆”汉字与一片倾斜的羽毛图形构成，包装盒的另一面主要由英文字母“A PEN”与一片倾斜的羽毛图形构成。该商标注册证号为1143667号，核定使用商品为第34类的香烟、雪茄烟、烟草、烟用药草、烟具、火柴、吸烟用打火机、烟纸、过滤嘴、烟丝（以下简称1998年“壹枝筆”商标）。

2002年2月14日原告经国家商标局核准又注册了一图形商标。该商标整体为香烟包装盒，包装盒的一面主要由“壹枝筆”汉字与一支倾斜的羽毛笔图形构成，即 图样；包装盒的另一面主要由“A PEN”英文字母与一支倾斜的羽毛笔图形构成，商标注册证号为第1714999号，核定使用商品为第34类的香烟和雪茄烟，由于原告要求对该商标进行保护，以下将该商标简称为“壹枝筆”商标。

2003年7月7日原告经国家商标局核准注册了由“壹枝筆”汉字与一支倾斜的羽毛笔图形构成的图形商标，即 图样，商标注册证号为第3233280号，核定使用商品为第34类的香烟、雪茄烟、烟草、香烟嘴、非贵重金属香烟盒、非贵重金属烟灰缸、火柴、吸烟用打火机、香烟过滤嘴、卷烟纸（以下简称2003年“壹枝筆”商标）。

2003年7月14日原告经国家商标局核准注册了由英文字母“A PEN”与一支倾斜的羽毛笔图形构成的图形商标，商标注册证号为第3235393号，核定使用商品类别与前一商标一致（以下简称2003年“A PEN”商标）。

自2001年起，原告将“壹枝筆”汉字与“A PEN”英文字母及一支倾斜的羽毛笔图形三个元素的部分或全部组合而成的图形商标，并先后在核定使用商品的第1、2、3、5、9、11、14、16、19、20、21、24、25、26、27、28、29、35、36、37、41、42类上进行了注册并获得核准。原告还将上述图形商标在我国香港地区注册了商标，并向南非、韩国、加拿大、突尼斯、马来西亚、智利、巴拿马、新加坡等国家申请了注册，并已经获得了新加坡的商标注册。

自1996年起，原告开始将已经注册的上述商标陆续在其生产的卷烟产品上使用，标有该上述商标的产品在卷烟产品中属于中高档次产品。截止到2003年，该产品已经销往我国香港地区以及新加坡、巴拿马、智利、马来西亚、突尼斯、韩国、南非。该卷烟产品在国内的销售区域包括山东、安徽、北京、福建、广东、广西、河北、河南、黑龙江、湖北、吉林、辽宁、内蒙古、宁夏、山西、上海、四川、天津、新疆、浙江等二十个省市自治区。

山东大地有限责任会计师事务所接受原告委托就该公司2001年至2003年间“壹枝筆”卷烟的销售情况进行了审计，2004年8月20日，该会计师事务所出具了相应的审计报告，审计报告的主要内容为：1、2001年原告共生产“壹枝筆”卷烟3751箱，销售3548箱，实现销售收入七千七百九十五万五千五百一十六元六角六分，实现利税六千七百五十三万三千九百二十一元零六分；2、2002年原告共生产“壹枝筆”卷烟10681箱，销售10082箱，实现销售收入一亿五千二百六十万九千三百七十七元六角六分，实现利税一亿一千七百一十万六千三百二十九元二角七分；3、2003年原告共生产“壹枝筆”卷烟25838箱，销售24562箱，实现销售收入二亿九千三百四十五万二千二百一十一元六角三分，实现利税二亿二千八百五十七万四千七百四十八元二角六分。

国家烟草专卖局于2004年4月13日出具证明书一份，证明原告颐中烟草（集团）有限公司主要经济技术指标在全国烟草系统卷烟工业企业排名分别为：1、工业总产值2001年第10名、2002年第9名、2003年第9名；2、卷烟产量2001年至2003年均为第2名；3、税金利润总额2001年第10名、2002年第11名、2003年第7名；4、产品销售收入2001年第5名、2002年第9名、2003年第4名。山东中烟工业公司于2004年4月30日出具证明，证明的主要内容为原告生产的“壹枝筆”香烟在全国烟草系统同档次卷烟中的市场占有率2001年为14.2%，2002年为18.5%，2003年为25.3%。

山东大地有限责任会计师事务所接受原告委托就该公司2001年至2003年间“壹枝筆”卷烟的广告投入情况进行了审计，2004年8月20日，该会计师事务所出具了相应的审计报告，审计报告的主要内容为：1、2001年共计支出广告宣传费一千九百八十二万元，其中发布户外立柱、路牌等广告支出三百九十七万元辉拗鶲P帆船锦标赛等大型活动及赞助颐中海牛足球俱乐部支出一千五百六十五万元，捐赠给青岛市慈善总会二十万元；2、2002年共计支出广告宣传费二千二百一十六万元，其中发布户外立柱、路牌等广告支出二百二十三万五千元，在报纸、杂志等媒体上发布广告支出十万元，赞助电视剧《高老头奇遇记》、“西安烟草之夜”支出二百三十二万五千元，赞助颐中海牛足球俱乐部支出一千七百五十万元；3、2003年共计支出广告宣传费二千四百零七万元，其中发布户外立柱、路牌等广告支出四百八十九万元，在报纸、杂志等媒体上发布广告支出十二万元，通过北京电视台发布广告支出七百五十万元，赞助吉林歌舞团大型巡回演出活动及《情错》电视剧等支出一千一百四十万元，捐赠给青岛市教育发展基金会及青岛市残疾儿童医疗基金会共计十六万元。原告发布的户外立柱、路牌等广告主要分布于成渝高速公路、沈大高速公路、太原高速公路、西安高速公路、广深高速公路、沪杭高速公路、沪宁高速公路、京哈公路、济青高速公路、烟青公路、青岛流亭立交桥以及深圳机场、淄博市区、潍坊地区、西宁市区、呼和浩特市区。原告赞助颐中海牛足球俱乐部，该俱乐部通过在球票上提供广告插页以及在球赛转播中插播广告的方式予以回报。

2000年青岛市人民政府授予“壹枝筆”牌卷烟为青岛名牌产品，2001年山东省工商行政管理局认定使用在香烟产品上“壹枝筆”商标为山东省著名商标，2002年中国食品工业协会授予“壹枝筆”卷烟为国家质量检测合格、全国质量信得过食品，2004年“壹枝筆”卷烟获得巴拿马国际贸易博览会金奖，2004年，山东省工商行政管理局再次认定使用在香烟产品上的“壹枝筆”商标为山东省著名商标。

2001年国家商标局作出“来基达ROCADA及图”商标异议裁定书，认为“来基达ROCADA及图”商标与原告注册在第16类“钢笔”上的图形商标均为一形似向右倾斜的羽毛图案，构成近似，对该商标不予注册。2004年我国台湾地区“经济部智慧财产局”受理了原告针对陈森雄注册的“壹枝筆及图”、“APEN 及图”商标提出的异议，但该机构尚未作出处理决定。全国各地烟草专卖局先后对各地多起假冒“壹枝筆”卷烟的行为进行了查处。其中查处数额较大的有下列案件，1998年浙江省武义县烟草专卖局查获假冒“壹枝筆”一千五百二十五条，1999年江西省吉安县烟草专卖局查获假冒“壹枝筆”七千三百条，1999年乌鲁木齐烟草专卖局查获假冒“壹枝筆”二千三百条，2000年9月徐州市烟草专卖局查获假冒“壹枝筆”一千四百条，2000年3-9月湖南郴州市苏仙区烟草专卖局查获假冒“壹枝筆”五千一百条，2002年陕西省西安市烟草专卖局查获假冒“壹枝筆”九千一百条，2004年陕西省西安市烟草专卖局查获假冒“壹枝筆”一千四百八十八条。

青岛文化佳日旅行社有限公司于2004年3月向被告青岛联智广告有限公司购买了折叠雨伞200把、崂山绿茶300筒，单价分别为25元和6.2元。上述雨伞与茶叶筒上均带有一蓝色不干胶贴，不干胶贴上的图形为“ ”，该图案与原告“壹枝筆”商标正面图形完全一致。该图形的上方还有“TM”的英文字母。除了该贴外，上述产品没有标明生产厂家，也没有其他的商业性标识。后该旅行社发现雨伞存在质量问题，经与被告交涉未能解决，由于其认为“壹枝筆”是原告品牌，遂找到原告投诉。

案件在审理过程中，本院根据原告申请对被告青岛联智广告有限公司生产的被控侵权产品“壹枝筆”崂山绿茶和雨伞进行了证据保全，经调查，该公司尚存有的带有“壹枝筆”标识的茶叶为350筒，折叠雨伞960把，“壹枝筆”标识13176个。原告未提供上述标识的生产者。

中国社会调查所、北京东方枫叶咨询有限公司于2004年9月出具了两份 “壹枝筆”商标认知度调查研究报告。第一份为向普通消费者进行调查的报告，第二份为向经销商进行调查的报告。

关于向普通消费者的调查研究报告，上述两机构为了解该商标的认知情况，设计了调查问卷，并采用随机抽样的方式，抽取样本1200个，在北京、青岛、西安、西宁进行问卷调查，调查过程经过初审、二审、复核和回访，最终完成合格问卷1200份。调查问卷主要包括了以下问题：消费者对国产、进口卷烟的消费选择，消费者购买卷烟的用途，消费者喜欢的卷烟产品的口味，消费者主要购买的卷烟品牌，消费者了解“壹枝筆”卷烟的时间，消费者使用“壹枝筆”卷烟的时间，消费者对不同型号的“壹枝筆”卷烟的选择及满意程度，消费者选择卷烟所考虑的主要因素，消费者获取卷烟品牌信息的渠道，“壹枝筆”卷烟的档次，消费者对将来消费卷烟产品品牌的选择。该调查报告的主要结论为：

被调查者在被问及目前主要购买的是什么品牌的香烟时，北京被调查者购买“壹枝筆”的比例为92.5%，青岛被调查者购买的比例为94.3%，西安被调查者购买的比例为92.9%，西宁被调查者购买的比例为97.1%，上述四个城市购买该品牌香烟的平均比例为94.4%；购买“壹枝筆”卷烟的被调查者在被问及了解“壹枝筆”卷烟的时间时，有38.2%的从两年前知道该品牌香烟，有62.8%的从三年前知道该品牌香烟；购买“壹枝筆”卷烟的消费者在被问及使用“壹枝筆”卷烟的时间时，消费者有55.9%的是在两年前使用该产品，有76.8%的在三年前使用该产品；被调查者在被问及将来购买香烟最希望购买品牌时，有76.2%的消费者表示将来购买卷烟产品时会选择“壹枝筆”卷烟产品。

关于面向经销商的调查报告，上述两机构在北京、青岛、西安、西宁四个城市抽取了12个经销商进行调查，调查结论为有33.3%的经销商是在2年前了解并经销“壹枝筆”牌卷烟，66.6%的经销商在5年前了解并经销该品牌卷烟，所有被调查者均表示会在将来继续经销该品牌卷烟。

本院通过已经查明的事实对当事人争议的问题作如下认定：

一、原告“壹枝筆”商标的注册使用时间及与其他商标的关系

原告要求人民法院保护的商标是其于2002年2月14日注册的第1714999号图形商标。该商标整体为香烟包装盒，包装盒的一面主要由竖排的繁体汉字“壹枝筆”与一支倾斜的羽毛笔图形构成，即 图样；包装盒的另一面主要由英文字母“A PEN”与一支倾斜的羽毛笔图形构成，核定使用商品为第34类的香烟和雪茄烟。原告注册该商标后将该商标在其生产的香烟产品上使用至今。为便于陈述，本判决将该商标简称为“壹枝筆”商标，并主要以该商标的有关情况作为本案审理的依据。但辉婊乖诖饲坝胫笞⒉崃硕喔霰怀莆耙贾P”的商标，正确区分这些商标与“壹枝筆”商标的关系将有助于本案的审理。

经对照上述商标，上述“1996年壹枝筆商标”、“1998年壹枝筆商标”与“壹枝筆”商标都包含了繁体汉字“壹枝筆”，但“1996年壹枝筆商标”图案为倾斜的蘸水钢笔图案，与“1998年壹枝筆商标”中倾斜的羽毛图案以及“壹枝筆”商标向右倾斜的羽毛笔图案存在较为明显的不同。

而“1998年壹枝筆商标”与“壹枝筆”商标图形除了羽毛形状略有差别外，整体基本一致，对两个商标的差别以一般消费者的注意力难以区分，消费者在见到上述两个商标时会产生两个商标为同一商标的印象。本院认为，原告于1998年注册 “1998年壹枝筆商标”后即开始使用，在确定“壹枝筆”商标在相关公众中的知晓程度上，“1998年壹枝筆商标”的使用情况可以对2002年注册商标产生延续性的影响。

而“2003年壹枝筆商标”与“2003年A PEN商标”则是将“壹枝筆”商标图案的两个面分别进行了注册，原告在使用时亦将两个商标同时使用，其使用的效果与“壹枝筆”商标的使用效果相同。

二、关于被告所使用标识与原告商标以及两者产品的比较

从本院查明的事实可以看出，被告青岛联智广告有限公司在其销售的折叠雨伞、茶叶上使用了与原告“壹枝筆”商标正面图形完全相同的图形，即 图形。除此以外，上述商品上没有其他标识表明该商品的生产厂家以及产品商标，同时该标识中右上方有英文字母“TM”，而“TM”在商标法中通常解释为“TRADE MARK”（即商标）的含义，本院认为，被告系将该图形作为其销售产品的商标使用，由于该图形与原告“壹枝筆”商标的主要部分、即正面图形完全一致，构成与原告注册商标的近似。

原告2002年所注册的“壹枝筆”商标其核准使用的商品为《商标注册用商品和服务国际分类表》（以下简称《分类表》）第34类的香烟和雪茄烟，而被告青岛联智广告有限公司将该标识用在了折叠雨伞和茶叶上，上述两种产品分别属《分类表》的第18类和第30类。原告所生产的产品与被控侵权产品在该《分类表》中不属于同类产品。从功能上来讲，原告注册商标所使用的商品是相关消费者抽烟用的消费品，而雨伞在是日常生活中用于遮雨、遮阳，茶叶则作为日常生活中最常见的饮用产品，原告的产品与被告产品功能存在不同；原告产品由国家特许的烟草生产企业生产，而被告所销售的产品往往由专门的雨伞制造企业以及茶叶生产企业生产，原、被告产品的生产部门亦存在不同；由于两类产品都是面向普通消费者进行，在销售渠道、消费对象等方面存在相同之处，但是普通消费者不会产生香烟与雨伞、茶叶等系同类产品的混淆认识。因此，本院认为，原告所生产的“壹枝笔”牌香烟与被控侵权产品雨伞、茶叶既非同类商品也不是相类似商品。

在原告产品与被控侵权产品既非同类也不是相类似商品的情况下，如果原告所拥有的“壹枝筆”商标并非驰名商标，则被控侵权产品使用该标识的行为不构成对原告商标权的侵犯，尽管这种行为可能构成对原告其他在先权利的侵犯，但原告以商标侵权提出诉讼，因此本院仅就被告是否侵犯原告商标权进行审理。原告在诉状中明确要求依据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定认定“壹枝筆”商标为驰名商标，该商标是否为驰名商标成为本案审理的关键问题。

三、关于原告“壹枝筆”商标在相关公众中是否驰名的分析

本院认为，所谓驰名商标是指在中华人民共和国境内为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标，商标驰名与否取决于商标权人对于商标的经营、维护，是一个动态变化的事实状态。确定一个商标是否驰名应综合多方面因素衡量。本院根据我国《商标法》的有关规定，从下列方面对“壹枝筆”商标进行考察。

1、该商标在相关公众的知晓程度

所为相关公众应当包括与该商标所标识的某类商品有关的消费者及与该类商品的营销有密切关系的其他经营者。就本案原告该商标所使用的商品—香烟而言，该产品作为最为普遍的日常消费品，其消费者应为通常的社会公众，即不特定的社会群体。由于我国对烟草实行专营制度，因此，与该商品营销有关的经营者应为具有香烟销售资格的企业或个人。

关于相关公众对某一商标是否广为知晓的判断。本院认为可以从以下几个因素进行考察：

第一、该商标获得的有关荣誉称号。商标所获得的荣誉称号反映了相关政府主管部门以及其他机构对于该商标的正面评价，该商标所获得荣誉称号越多，可以证明该商标在某一地域或某一行业内被相关公众知晓程度也较高。从本院查明的事实看，该商标于2000年被青岛市人民政府授予青岛名牌产品，2001年、2004年两次被山东省工商行政管理局认定为山东省著名商标，2002年被中国食品工业协会授予国家质量检测合格、全国质量信得过食品，2004年获得巴拿马国际贸易博览会金奖。“壹枝筆”获得上述荣誉称号表明了该商标在相关公众、特别是青岛市、山东省具有较高的知名度。

第二、该商标被侵权情况。本院认为，制售假冒商品的不法者，往往利用公众对某一商标比较熟悉、信赖的心理，采取假冒该商标的做法以获取非法的利润。而商标在相关公众中的知晓程度越高，该商标被假冒的可能性就越高，反言之，一个商标被假冒的程度可以从一个方面来证明该商标在相关公众中的知晓程度。根据本院查明的事实，自1998年以来各地烟草专卖局查获了多起假冒“壹枝筆”香烟的行为，涉及浙江、江西、新疆、江苏、湖南、陕西、山东等七个省、自治区，且查获的数量均比较大，上述情况也证明了“壹枝筆”在相关公众中具有较高的知晓程度。

第三、对该商标的民意调查

虽然上述两个因素对考察某一商标在相关公众中的知晓程度有着重要的参考作用，但是确定相关公众中对某商标是否广为知晓是对相关公众心理认知程度的一种判定，商标是否被相关公众广为知晓属于一种客观存在，仅依赖个别部门的主观评价难以达到客观公正的效果，人民法院应采取能相对客观的方法对相关公众心理认知程度进行判断。本院认为，要判断全部相关公众对某一商标是否知晓并不现实，而委托社会调查机构、进行随机抽样调查的方法能够相对客观的反映商标在相关公众的知晓程度。如果相关公众中的被调查者对于该商标的知晓程度超过了一定比例，就可以说明该商标在相关公众被广为知晓。而这种百分比例，作为一个相对量化的标准，还应当根据商标所标识商品的类别、同类产品的多少、消费群体的大小等因素进行综合评断。本案原告“壹枝筆”商标标识的商品香烟消费者多、同类竞争产品多，如果相关公众中超过半数以上的被调查者对该商标知悉或者使用应当认为该商标被广为知晓。

中国社会调查所、北京东方枫叶咨询有限公司出具了两份“壹枝筆”商标认知度调查研究报告，本院认为，上述两调查机构在北京、青岛、西安、西宁四个城市中选择了1200个普通消费者以及12个经销商，被调查对象数量较多且分布比较合理，因此调查结果能够相对客观的反映“壹枝筆”牌香烟在相关公众中的知晓程度。在1200名被调查者中，在被问及了解“壹枝筆”香烟的时间时，购买该品牌的被调查者有38.2%的消费者表示从两年前知道该品牌香烟的，有62.8%的消费者表示从三年前知道该品牌；在被问及将来购买香烟最希望购买品牌时，全部被调查者中有76.2%的表示将来购买卷烟产品时会选择“壹枝筆”香烟产品。对上述四个城市12个经销商的调查表明：有33.3%的经销商是在2年前了解并经销“壹枝筆”牌香烟，66.6%的经销商在5年前了解并经销该品牌香烟，所有被调查者均表示会在将来继续经销该品牌香烟。

上述调查报告中可以看出，“壹枝筆”牌卷烟在被调查者中具有较高的知晓程度，而且知晓该品牌香烟的时间较长。因此本院认为，该调查报告反映了“壹枝筆”牌卷烟在相关公众中被广为知晓的事实。

2、“壹枝筆”商标使用的持续时间。该商标于2002年2月14日注册，至今仍持续使用。但如前文所述，原告于1998年所注册的商标对该商标在相关公众会产生延续性的影响。

3、“壹枝筆”商标宣传工作持续的时间、程度和地理范围。原告自该商标注册后对该商标以各种形式进行了宣传，根据《中华人民共和国烟草专卖法》和《中华人民共和国广告法》的规定，烟草广告不能利用广播、电影、电视、报纸、期刊等方式播出，因而原告主要选择了以户外立柱灯箱的方式发布了广告，广告范围涉及了全国各地。同时原告还通过赞助全国甲A足球俱乐部的形式通过中央电视台等多个媒体宣传壹枝筆的商标形象，由于原告的主营产品即为香烟制品，因此这种宣传方式实质上也是对其相应香烟产品的宣传，而其在中央电视台发布广告应认定其宣传范围为我国各省、直辖市和自治区。

4、原告产品的产量、销售收入和市场占有率。2002年原告 “壹枝筆”卷烟销售收入一亿五千二百六十万九千三百七十七元六角六分， 2003年销售收入二亿九千三百四十五万二千二百一十一元六角三分。国家烟草专卖局出具的证明表明原告颐中烟草（集团）有限公司主要经济技术指标在全国烟草系统卷烟工业企业2002年、2003年卷烟产量均为第2名。山东中烟工业公司出具的证明说明原告生产的“壹枝筆”香烟在全国烟草系统同档次卷烟中的市场占有率2002年为18.5%，2003年为25.3%。本院认为，我国作为一个烟草生产和消费大国，在全国烟草生产企业多、产量大、香烟品牌众多的情况下，上述生产指标可以说明“壹枝筆”香烟已经在香烟产品中占据了足够让相关公众知晓的生产份额。

综上所述，本院认为，原告在卷烟产品上所使用的“壹枝筆”商标尽管注册时间为2002年，至今使用时间不足三年，但原告在此前所注册的“1998年壹枝筆商标”可以会对消费者产生连续性的影响。其产品产量较大、产品在国内市场上也占据了一定的份额，为产品宣传所进行的广告已经遍及全国范围，并先后多次获得了有关行政部门、行业协会的正面评价，该商标从客观上已经达到了为相关公众所广为知悉的程度，符合认定为驰名商标的条件，因此本院认定原告使用香烟产品上的“壹枝筆”商标为驰名商标。

四、关于被告行为能否构成侵权的判定

依照最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定：“复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的行为为商标侵权行为”。依照该规定，并非只要将驰名商标用于不相同也不类似商品上的行为均构成商标侵权，是否误导公众是判定侵权与否的主要要件。

本院认为，所谓误导公众，是指由于侵权人的侵权行为使公众对于商品来源产生混淆，误认为侵权产品系商标权人生产；或者认为侵权人使用驰名商标得到了商标权人许可；或者认为侵权人与驰名商标权人存在某种特定联系。在判断被控侵权行为能否误导公众的问题上，应当以相关公众的一般注意力为准，并结合驰名商标自身的显著性进行判断。

首先，关于相关公众一般注意力的判断上，本院认为，除非原告的商标是高度驰名商标（即该商标不仅在相关公众中被广为知晓，而且在不相关的公众也被广为知晓），否则，如果原告的商标仅在相关公众被广为知晓，但是被控侵权产品的相关公众与原告产品的相关公众并不相同也不交叉、重合的情况下，则也可能不会产生误导公众的后果。由于本案并不涉及对原告商标是否为高度驰名问题的审理，因此使用原告产品与使用被控侵权产品的两类相关公众间的关系成为判断能否构成误导的问题之一。本案原告产品与被告的产品同样为日常生活中最常见的消费品，上述产品的消费者均无特别的身份或职业要求，两者消费群体相同，在消费群体混同的情况下，这些消费者具有同时接触原告产品与被控侵权产品的可能性。在这种情况下，当他们接触了被控侵权产品后，鉴于被控侵权产品的标识与原告“壹枝筆”商标的主要部分完全一致，按照普通消费者的一般注意力，他们不会再对被控侵权产品的生产厂家予以仔细审查，这时被控侵权产品所使用的该标识便会产生对该群体误导。

其次，关于驰名商标的显著性。如果一个商标本身的显著性越强，那么对它的使用就越可能造成对相关公众的误导，反之则越弱。本案原告的商标“壹枝筆”商标是一个整体为香烟外包装盒，主要部分为一面为竖排的繁体汉字“壹枝筆”与向右倾斜的羽毛笔图案的组合，另一面为英文字母“A PEN”与向右倾斜的羽毛笔图案的组合。该商标并非通用图形或者人们熟悉词汇的简单组合，而是由原告主观臆造形成的，其商标具有明显的显著性。其所给人带来的视觉印象要明显强于其他单纯文字或图案。基于该商标的显著性，相关公众在见到同样标识时，容易首先联想起原告产品。

综上，本院认为，从一般消费者的注意力角度出发，由于“壹枝筆”商标本身所具有的显著性，又因为两种产品消费群体的相同性，当相关公众在见到标有“壹枝筆”的折叠雨伞、茶叶时，即会对于商品的来源产生混淆，误认为标有“壹枝筆”商标的产品系原告生产或其生产者使用该商标获得了原告许可，或者该生产者与原告存在某种特定联系。这种行为构成了对相关公众的误导。

当误导公众行为成立时，原告作为“壹枝筆”商标权人的利益便可能受到损害。这种可能的损害主要表现为：被控侵权产品上并无具体的生产厂家，致使消费者无法享受到相应的售后服务，当产品出现质量问题、消费者无法获得相应服务后，便会产生对于“壹枝筆”商标评价降低的后果，本案中这种情况已经实际发生；即便相关公众事后得知被控侵权产品与原告无任何联系，但是侵权行为也削弱了“壹枝筆”商标与作为生产商的原告之间唯一、特定的联系，从而造成该品牌对相关公众吸引力的降低。

综上所述，本院认为，被告复制原告驰名商标“壹枝筆”的主要部分在其所销售的雨伞、茶叶等产品上进行使用的行为构成对原告“壹枝筆”商标权的侵犯，依法应承当停止侵权、赔偿损失的民事责任。由于原告没有提供自己损失的证据，本院根据被告已经对外销售产品的数量以及库存的产品数量，酌定被告向原告赔偿经济损失二万元并承担原告因本案而支出的诉讼费用。

依照《中华人民共和国商标法》第十三条（二）项、第十四条、第五十二条（五）项、第五十六条第二款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条（二）项、第八条、第十六条的规定，判决如下：

一、原告颐中烟草（集团）有限公司使用在香烟产品上的第1714999号 “壹枝筆”商标为驰名商标。

二、被告青岛联智广告有限公司自本判决生效之日起立即停止在其销售的茶叶、雨伞上使用与原告“壹枝筆”商标近似标识的行为。

三、被告青岛联智广告有限公司自本判决生效之日起立即销毁已有的与原告“壹枝筆”商标近似的标识。

四、被告青岛联智广告有限公司自本判决生效之日起十日内向原告支付赔偿金人民币二万元。

案件受理费二千零一十元、证据保全费二千元由被告青岛联智广告有限公司承担，原告已预交，被告于本判决生效之日起十日内直接向原告给付。

如不服本判决，当事人可以在收到本判决书之日起十五日内向本院提交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

审 判 长 闫 春 光

代理审判员 邱 松

代理审判员 陈 明 明

二○○四年十一月二十五日

书 记 员 纪 晓 昕