中华人民共和国北京市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2005）一中行初字第944号

    原告CBS广播公司（CBS Broadcasting Inc.），住所地美利坚合众国纽约州纽约西52大街51号。

    法定代表人瑞贝卡?博登（Rebecca Borden），助理秘书。

    委托代理人董巍，中国专利代理（香港）有限公司商标代理人。

    委托代理人杨磊，中国专利代理（香港）有限公司商标代理人。

    被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。

    法定代表人侯林，主任。

    委托代理人薛寅君，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。

    委托代理人郭维维，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。

    第三人北京德意科贸公司，住所地北京市海淀区白石桥路46号院内海天招待所。

    原告CBS广播公司不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2005年7月6日作出的商评字〔2005〕第1941号《关于第866181号图形商标异议复审裁定书》（简称第1941号裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2005年9月9日受理后，依法组成合议庭，并通知北京德意科贸公司（简称德意公司）作为本案第三人参加诉讼，于2005年12月15日对本案公开开庭进行了审理。原告CBS广播公司的委托代理人董巍、杨磊，被告商标评审委员会的委托代理人薛寅君、郭维维到庭参加了诉讼，第三人德意公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

    第1941号裁定系商标评审委员会针对CBS公司就德意公司经商标局初步审定并公告的第866181号图形商标（简称被异议商标）提出的异议复审请求作出的。商标评审委员会在裁定中认定：1、我国的驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。根据CBS公司提交的注册证复印件、转播节目统计表、节目播放区域统计表等证据，尚不能认定CBS公司的图形商标构成驰名商标，因此CBS公司依据现行商标法第十三条所提异议理由不能成立。2、被异议商标与CBS公司已经在中国注册的第230892号、第328911号、第330588号等商标（统称引证商标）分别指定使用在计算机软件、已录制好的磁带等商品上，二者指定使用商品不属于类似商品，因此被异议商标与CBS公司在先注册商标未构成类似商品上的近似商标，CBS公司依据现行商标法第二十八条所提异议理由不能成立。据此，商标评审委员会作出第1941号裁定，对被异议商标予以核准注册。

    CBS广播公司不服该裁定，向本院提起诉讼。其诉称：一、原告在评审阶段提交的大量证据已经能够充分证明原告的“眼图形”商标已经为各国包括我国的相关公众广为知晓，应当作为驰名商标予以保护。在整个评审过程中，被告没有收到第三人的答辩意见，被告亦未在第1941号裁定中说明对“眼图形”商标不予认定为驰名商标的理由，因此被告驳回原告驰名商标认定申请属事实认定不清、法律依据不足。二、第1941号裁定认定被异议商标和原告在先注册商标指定使用商品不类似属于事实认定不清，缺乏法律依据。引证商标与被异议商标核定使用商品均属于《类似商品和服务区别表》中的第9类商品。实际情况中，随着电子技术的发展，计算机软件的载体可以是光盘，亦可以是软盘、硬盘、闪存等，而电视节目的载体亦已由原来单一的磁带演变成光盘、硬盘等多种载体。而消费者购买此类商品的渠道一种是通过商店购买，一种是通过收费的网站进行有偿下载。后者与消费者获得软件的方式没有任何差别。而对于前者，在商店进行购买的情况下，亦因为科技的发展、信息记录载体的兼容性使得消费者无法确切的区分各种载体之间的差别。本案所有有关商品在市场上进行销售时均需依附于一定的载体，基于上述信息载体间的相似性，消费者极有可能将第三人的商品误认为原告在中国业务的拓展，从而造成混淆。因此，被异议商标和原告在先注册商标的指定使用商品为类似商品。三、被异议商标申请人已经被吊销营业执照，因此被异议商标已经失去法律和事实上的获准注册的基础。基于上述事实和法律的根据，原告请求人民法院判决：撤销第1941号裁定，认定原告在中国注册的“眼图形”商标为驰名商标。

    被告商标评审委员会辩称：一、关于原告在先注册的商标是否为驰名商标。1、原告在评审程序中提出驰名商标认定申请时，其提供的证据为复印件，域外形成的证据亦未履行公证认证等证明手续，许多外文证据也没有提供中文译文，在证据形式上有所欠缺。2、根据《驰名商标认定和保护规定》第二条规定，驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。原告在评审程序中提交的证据只有证据3、4、6属于能证明原告商标在中国驰名的证据，其余证据都只能证明原告商标在我国领域外的使用和注册情况，不能支持原告的商标在中国相关公众广为知晓并依法认定为驰名商标的评审请求。3、原告证据4、6是原告自己制作的统计表，缺乏相关证据的支持，证据3仅可证明原告商标在中国的注册情况，不能充分证明原告的商标已经在中国为相关公众广为知晓并享有较高的声誉。因此，被告对原告提出的驰名商标认定申请不予支持有法律依据和事实根据。二、被异议商标指定使用商品为计算机软件，原告的注册商标指定使用商品为已录制好的磁带、已录制好的电视胶片等，虽然二者都属于国际分类第9类，但是二者指定商品不属于同一类似群组。同时，计算机软件一般是作为工具使用，用于电脑；而已录制好的磁带一般属于娱乐商品，用于录音机或录像机，已录制好的电影胶片则属于较为专业的商品，不为一般消费者所用。被告正是参考《类似商品和服务区分表》确立的标准，在综合考虑生产和销售渠道、功能用途等多方面因素才判定二者商品不构成类似。原告认为被告认定商品不类似没有法律依据的主张不成立。三、被告在评审程序中并不知晓第三人已经被吊销营业执照的事实，原告依据其之后查询得知的事实质疑被告之前作出的被诉裁定是不合理的。并且，根据有关法律规定