来源：中国工商报
时间：2009.07.28
作者：欧佳琦

    案情：

　　2008年3月5日，A公司向上海市甲工商分局反映，B公司采用不正当手段获知A公司的商业秘密后，生产仿冒A公司外观设计专利的运动护具， 向A公司的客户低价销售，导致A公司损失惨重。

　　接到举报后，甲工商分局对B公司的生产场所进行检查，发现B公司生产的产品与A公司生产的产品非常近似，除英文字母缩写的厂名和产品型号有所不同外，两种产品的包装、外观、功能、色彩均基本一致。另查明，A公司的该款产品已于2007年7月11日取得国家知识产权局授予的外观设计专利。

　　甲工商分局认为，B公司的行为属于擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用，造成与他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。甲工商分局决定，扣押B公司的库存产品。B公司不服，向甲工商分局的上级机关提出行政复议申请。行政复议机关经审查，撤销了甲工商分局的行政强制措施决定。

　　评析：

　　1.A公司生产的运动护具是否为知名商品？

　　依据《上海市反不正当竞争条例》的规定，知名商品有以下几种：（一）使用经认定的驰名商标或者著名商标的商品；（二）经国家有关行政机关、行业协会认可，在国际评奖活动中获奖的商品；（三）为相关消费者所共知、具有一定市场占有率和较高知名度的商品。

　　同时，国家工商局1995年颁布实施的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第四条规定：“商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。”由此可见，是否会导致购买者误认也是判断某一商品是否为知名商品的一个重要标准。

　　本案中，在甲工商分局实施强制措施之前，没有任何证据表明购买者把B公司的产品误认为是A公司的产品。同时，A公司和B公司生产的产品均为服装的辅助配件，购买者在挑选服装时往往看重服装的品牌及其整体式样，对于缝制在服装内的护具一般不会关注。B公司的行为没有造成购买者误认的后果。甲工商分局对B公司行为的定性并不准确。

　　2.产品的造型是否属于装潢？

　　《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条第五款规定：“本规定所称装潢，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。”由此可见，装潢有两项功能，即识别和美化商品，其形式是“在商品或者其包装上附加”。《反不正当竞争法》之所以明确规定要保护知名商品的装潢，是因为通过产品特有的装潢能有效区分不同的生产者或服务提供者，装潢已具有类似于商标的功能。

　　从外形上看，运动护具要起到运动防护的作用，必须具有防冲击、透气、易弯曲的特点。就此而言，A公司生产的运动护具的造型和其他品牌运动护具的造型相比，并不具有明显的可识别性，也没有特别的美化功能。本案中，B公司与A公司生产的运动护具造型相同，但这种造型属于商品本身的外部特征，并不属于“在商品或者其包装上附加”的装潢。

　　3.工商机关对本案是否具有管辖权？

　　鉴于A公司反映的“B公司采用不正当手段获知A公司的商业秘密”等情况，甲工商分局可以从查处侵犯商业秘密行为的角度进行调查。如果发现B公司存在涉嫌侵犯商业秘密的行为，应当根据《反不正当竞争法》的相关规定定性处罚。