辣妹子食品股份有限公司与杜明、长沙市新一佳商业投资有限公司金盆岭生鲜超市擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷一案
提交日期: 2008-12-05 09:12:25
湖南高院知识产权庭维护

湖南省长沙市天心区人民法院
民事判决书

（2007）天民初字第1536号

原告辣妹子食品股份有限公司，住所地湖南省沅江市跑马岭路188号。
法定代表人胡子敬，该公司董事长。
委托代理人陆刚，湖南金州律师事务所律师。
委托代理人方佳，湖南金州律师事务所律师。
被告杜明，男，1971年8月9日出生，汉族，系长沙市雨花区辣之源食品厂业主，住湖南省长沙市雨花区黎托乡潭阳村4组。
委托代理人朱超良，湖南天麟律师事务所律师。
委托代理人文卫江，湖南天麟律师事务所律师。
被告长沙市新一佳商业投资有限公司金盆岭生鲜超市，住所地湖南省长沙市新开铺路178号万事佳景园36号。
代表人李会娟，该超市负责人。
原告辣妹子食品股份有限公司（下称辣妹子公司）与被告杜明、长沙市新一佳商业投资有限公司金盆岭生鲜超市（下称金盆岭超市）擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷案，本院于2007年8月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，由审判员赵纯担任审判长，代理审判员唐文东、人民陪审员罗仕云参审，代理书记员欧燕担任记录。2007年11月28日本院组织双方进行证据交换，原告委托代理人陆刚、方佳律师，被告杜明及其委托代理人朱超良律师到庭参加。2008年1月14日本院公开开庭审理了本案，原告委托代理人陆刚、方佳律师，被告杜明委托代理人朱超良律师均到庭参加了诉讼，被告金盆岭超市经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席进行审理。2008年3月1日本案审限届满时，因案情复杂，经本院院长批准延长审限6个月，本案现已审理终结。
原告辣妹子公司诉称：原告是国内一家大型农产品加工生产企业，主要生产“辣妹子”牌辣椒酱，由于该产品质量优、口感好，自1997年投放市场以来就受到广大消费者的喜爱，并多次被评为优质产品和知名商品。目前“辣妹子”牌辣椒酱销售区域遍布全国各地，已成为相关公众知悉的知名商品。原告发现被告杜明经营的长沙市雨花区辣之源食品厂（下称辣之源食品厂）生产的“辣之源”牌辣椒酱采用了与原告知名商品“辣妹子”牌辣椒酱包装、装潢相近似的包装、装潢，被告金盆岭超市销售了被告杜明生产的侵权产品。由于被告杜明生产销售的“辣之源”牌辣椒酱采用与原告知名商品相近似的包装、装潢，造成了相关公众的混淆与误认，严重冲击了原告已经占有的市场份额，给原告造成了巨大的经济损失。被告的行为是法律禁止的不正当竞争行为，故诉至法院，请求：1、判令被告杜明在其生产销售的辣椒酱产品上，立即停止使用与原告知名商品“辣妹子”牌辣椒酱包装、装潢相近似的包装和装潢；2、判令被告杜明召回已经出厂的侵权产品，更换侵权产品的包装和装潢，销毁已经印制的与原告知名商品“辣妹子”牌辣椒酱包装、装潢相近似的包装和装潢；3、判令被告金盆岭超市立即停止销售被告杜明生产的侵权产品；4、判令被告杜明赔偿因侵权行为给原告造成的经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用50万元；5、判令二被告共同承担本案诉讼费用。
原告辣妹子公司为支持其主张，向本院提交以下证据：
第一组证据：证明原、被告双方的主体资格
证据1：辣妹子公司及其下属沅江食品厂的营业执照；
证据2：沅江市人民政府办公室函；
证据3: 辣妹子公司向省工商行政管理局的报告；
证据4：辣之源食品厂工商登记资料；
证据5：金盆岭超市工商登记资料。
第二组证据：证明辣妹子牌辣椒酱现有外观装潢已获得外观设计专利权
证据6：第312290号外观设计专利证书；
证据7：湖南省知识产权局检索打印资料。
第三组证据：证明辣妹子公司为知名企业，其生产的辣妹子牌辣椒酱为知名商品
证据8-12：2002年8月至12月《潇湘晨报》、《三湘都市报》、《今日女报》、《中国改革报》、《湖南日报》分别对“辣妹子”进行的报道；
证据13：辣妹子公司为全国农产品加工业示范企业的证书；
证据14：湖南辣妹子食品有限责任公司为省农业产业化龙头企业的证书；
证据15：湖南洞庭食品有限公司为省农业产业化龙头企业的证书；
证据16：辣妹子公司由益阳市人民政府授予的农业产业化经营十佳龙头企业的奖牌；
证据17：全国工业产品生产许可证；
证据18：辣妹子牌辣椒酱获2001年度湖南省产品质量奖称号的证书；
证据19：辣妹子牌辣椒酱和桔片爽获中国名牌商品称号的证书；
证据20：辣妹子系列食品获湖南省消费者信得过品牌证书；
证据21：辣妹子牌辣椒酱获2004年湖南省名牌产品称号的证书；
证据22：辣妹子牌桔片爽获湖南省名牌产品称号的证书；
证据23：辣妹子为湖南省出口名牌的证书。
第四组证据：证明辣妹子牌辣椒酱现有包装和装潢从1997年开始使用
证据24：证人邓正猷的证明及陈述；
证据25：证人周再强的证明及陈述；
证据26：1997年4月22日记帐凭证；
证据27：1997年6月30日记帐凭证；
证据28：借据；
证据29：中国农业发展银行电汇凭证；
证据30：1997年8月30日记帐凭证；
证据31：银行汇票委托书2份；
证据32：内部付款通知书；
证据33：1997年9月30日记帐凭证；
证据34：广告设计费发票；
证据35：收条2张。
第五组证据：证明辣妹子牌辣椒酱为知名产品，近三年的广告投放、销售及纳税情况
证据36：历年广告、宣传费用统计表；
证据37：广告合同34份；
证据38：部分广告图片；
证据39：湖南辣妹子食品销售有限公司经销商信息表；
证据40：2005年度部分销售合同；
证据41：2006年度部分销售合同；
证据42：2007年度部分销售合同；
证据43：辣椒酱销售统计表；
证据44：2005年度、2006年度审计报告；
证据45：沅江食品厂缴税明细表；
证据46：湖南辣妹子食品销售有限公司税费统计表；
证据47：2005-2007年部分缴税凭证及沅江市国税局、地税局的纳税证明。
第六组证据：证明二被告的侵权行为
证据48：原告生产的辣妹子辣椒酱一瓶及照片一张；
证据49：湖南省长沙市公证处（2007）长证内字第4154号公证书及封存“辣之源”牌辣椒酱一瓶；
第七组证据：证明被告杜明侵权产品的销售情况
证据50：辣之源食品厂2007年9月份发货单15张。
第八组证据：证明原告为制止侵权行为支出的合理费用
证据51：公证费票据，原告支付本案公证费1 500元。
第九组证据：证明原告销售辣椒酱的利润率
证据52：2006年248g、920g辣椒酱吨位耗料明细表。
被告杜明口头答辩称：原告产品上是拼音商标，没有文字商标，“辣妹子”商标属于永川荣美食品厂，因此原告称其生产辣妹子牌辣椒酱以及辣妹子牌辣椒酱是知名商品均没有依据。原告对涉案产品的包装和装潢没有使用权，包装和装潢应该是1997年沅江市脱水蔬菜食品有限公司即湖南辣妹子食品有限公司的，且该包装和装潢已经成为湖南辣椒酱产品通用的包装和装潢，不是原告所特有的。原告生产的辣椒酱不是1997年就投放市场的，被告的产品生产时间早于原告的产品。将原、被告双方的产品进行对比，不会产生混淆，原告要求赔偿50万元没有任何依据。
被告杜明为支持其主张，向本院提交以下证据：
证据①：湖南省辣椒协会调查报告及协会部分会员辣椒酱产品，证明原告辣妹子牌辣椒酱包装、装潢非其特有，该包装、装潢为湖南辣酱制品的通用包装、装潢；
证据②：荣誉证书5份，证明被告涉案产品为知名商品；
证据③：注册商标证3份，证明被告涉案产品包装所用的名称系注册商标，该名称与原告产品名称显著不同；
证据④：原、被告生产的“辣妹子”牌、“辣之源”牌辣椒酱各一瓶，证明被告未侵犯原告商品的包装、装潢权。（该证据被告在证据交换时要求撤回）；
证据⑤：引证商标资料，证明原告合法使用“辣妹子”商标始于2005年；
证据⑥：外观设计专利证书，证明被告使用涉案包装、装潢是合法的；
证据⑦：证人张利兴、彭迎春证言，证明被告涉案包装、装潢不会使相关公众产生误认。
被告金盆岭超市未作答辩，亦未向本院提交证据。
本案在审理过程中，本院组织双方当事人对对方提交的证据进行了质证，双方当事人均发表了充分的质证意见。
被告杜明对原告提交的证据发表如下质证意见：第一组证据：证据1、3、4、5无异议；证据2关联性有异议，沅江市脱水蔬菜有限公司与本案无关。第二组证据：证据6真实性无异议，但不能证明该外观设计现在是否有效；证据7无原件核对，真实性不予认可。第三组证据：证据8-12关联性有异议，所有报道均没有涉及到辣妹子辣椒酱；证据13、23关联性有异议，不能证明与原告有关；证据14、18、19关联性有异议，主体是湖南辣妹子食品有限公司，与原告无关；证据15、20、21无异议；证据16、17、22无原件，真实性有异议。第四组证据：证据24证人邓正猷是接受沅江市脱水蔬菜有限公司的委托，与原告无关，且证人证言的证明力不强；证据25证人周再强是接受湖南辣妹子食品有限公司的委托，与原告无关，该证人的陈述在细节上相互矛盾，且证人与原告有利害关系，证明力不大；证据26-35真实性无异议，但关联性有异议，与本案无关。第五组证据：证据36、43、45、46都是原告单方统计的，真实性有异议；证据37真实性无异议，关联性有异议，主体与原告无关，且不能证明合同是否已经履行；证据38部分是辣妹子桔片爽的，与本案无关；证据39-42关联性有异议，主体是湖南辣妹子食品销售有限公司，销售的产品大部分不是辣妹子辣椒酱；证据44的财务分析无异议，但不能证明原告产品的销售量及主体的变更；证据47缴税凭证的真实性无异议，关联性有异议，与原告无关，也不能体现是针对辣妹子辣椒酱的，税务局的纳税证明是举证期限届满后提交的，不同意质证。第六组证据：证据48、49无异议。第七组证据：证据50真实性无异议，但只能证明2007年9月12日发了173件辣之源辣椒制品，其余单据和本案无关。第八组证据：证据51不能证明与本案有关。第九组证据：证据52真实性、关联性均有异议，系原告单方提供。
原告辣妹子公司对被告杜明提交的证据发表如下质证意见：证据①真实性、关联性有异议，行业协会作为民间团体，无权认定相关产品装潢是否为通用，报告中所称的事实也不真实，且该协会的会长是辣之源食品厂的总经理。相关产品实物进一步证明辣椒协会的报告不真实；证据②关联性有异议，荣誉证书是授予企业的，不是授予辣之源辣椒酱，而且部分时间明显有假；证据③关联性有异议，与本案无关；证据⑤真实性无异议，但与本案不正当竞争无关；证据⑥外观设计专利权人为何春良，与被告无关，该外观设计侵犯了原告合法权益；证据⑦真实性、合法性有异议，证人不能代表相关公众，不能证明是否产生混淆，而事实上证人本身就对相关产品无法区分。
2007年9月本院根据原告证据保全的申请，扣押了辣之源食品厂的发货单15张，原告将该发货单作为其第七组证据已向法庭提交。2007年11月28日本院组织双方进行证据交换时，依法向被告金盆岭超市送达传票，被告金盆岭超市无正当理由拒不到庭，放弃其举证质证的权利。
作为定案证据，应当内容真实，形式、来源合法，并与案件事实相关联。根据双方举证、质证意见，综合各证据间的联系，对双方当事人提交的证据认定如下：
关于原告辣妹子公司提交的证据：第一组证据：证据2证明沅江市脱水蔬菜有限公司是湖南辣妹子食品有限责任公司的前身，结合原告提交的证据44，可以认定湖南辣妹子食品有限责任公司与原告具有密切关系，故证据2的关联性应予认定，证据1、3、4、5被告杜明无异议，该组证据均予认定。第二组证据：证据6专利尚在有效期内，被告杜明并无证据证明该专利权无效或终止，故其异议理由不能成立；证据7虽无原件，但与证据6相互印证，故该组证据予以认定。第三组证据：被告杜明对证据16、17、22的真实性提出异议，原告不能对该证据复印件的真实性予以补强，故对证据16、17、22不予认定；其余证据真实、合法，且与案件争议事实相关，应予认定，被告杜明对部分证据所涉主体的异议，应结合第一组证据及证据44综合判定证据的证明内容和证明力；第四组证据：证人邓正猷、周再强均已出庭作证，两证人均为其所陈述事实的直接参与者，所证明的事实与本案争议事实直接相关，故证据24、25应予认定，该证据的证明力应结合其他证据综合判定；证据26-35与案件事实相关，与证人陈述的事实相互印证，故应予认定，被告杜明对证据关联性的异议理由不能成立。第五组证据：被告杜明对证据36、43、45、46的真实性提出异议，该证据为原告单方统计槲奁渌局は嘧糁ぃ什挥枞隙ǎ恢ぞ?8涉及辣妹子桔片爽的部分与本案无关，不予认定，其余部分应予认定；证据37、39-42真实性、合法性被告杜明无异议，该证据均与案件事实相关联，应予认定，结合证据44，湖南辣妹子食品销售有限公司系原告子公司，不影响证据的认定；证据44真实、合法，应予认定，该证据虽非企业登记主管部门出具，但企业主体变更及关联关系的审查也是审计内容之一，被告杜明并无证据证明其内容的虚假，故该审计报告对原告主体变更及关联企业的记载应作为认定事实的依据；证据47中的缴税凭证真实、合法，与案件事实相关，应予认定，被告杜明对其关联性的异议理由不能成立，但沅江市国税局和地税局提供的纳税证明，系举证期限届满后提交，且不属于新的证据，被告杜明不同意质证，故不予采纳。第六组证据：证据48、49被告杜明无异议，应予认定。第七组证据：证据50真实性被告杜明无异议，应予认定，被告杜明对证明对象的异议不影响该证据的可采性。第八级证据：证据51不能证明系本案所发生，被告杜明对其关联性提出异议，故不予认定。第九组证据：证据52系原告单方的计算，其真实性缺乏其他证据佐证，不予认定。
关于被告杜明提交的证据：证据①辣椒行业协会出具的书面材料中部分内容与客观事实不符，其真实性不予认定，相关实物客观真实，但其证明内容应结合在案其他证据综合判定。证据②证明被告杜明的经营活动，可以认定，但第五份荣誉证书时间上存在明显的虚假，不予认定。证据③、⑥与被告杜明涉案被控侵权产品相关，应予认定。证据⑤真实、合法，与案件争议事实相关，应予认定。证据⑦证人已出庭陈述，对该证人证言的证明内容及证明力，应结合其他证据及证人从事的职业、陈述内容等综合判定。
根据以上定案证据，本院经审理查明：沅江市脱水蔬菜食品有限公司原名沅江罐头厂，1997年8月该公司更名为湖南辣妹子食品有限责任公司。1998年11月湖南辣妹子食品有限责任公司与湖南友谊阿波罗股份有限公司共同投资组建湖南洞庭鱼类食品有限责任公司，2000年元月湖南洞庭鱼类食品有限公司更名为湖南洞庭食品有限责任公司，2005年7月，湖南洞庭食品有限责任公司整体改制为辣妹子公司。辣妹子公司作为全国农产品加工业示范企业、湖南省农业产业化龙头企业，现下设湖南辣妹子食品销售有限公司、湖南海敬国际贸易有限公司等4个子公司及辣妹子公司沅江食品厂等3个分支机构。
1997年初，专业设计人员邓正猷根据沅江罐头厂的公开征集，为该厂设计了辣椒酱产品的商标和标签，其中商标为一双眼闭合的长发女子头像简笔画，标签图案自上而下分红、白、金三色，中间白底色正面使用上述女子头像，背面为辣椒把朝上的一横排红色辣椒，前后图案对应的金色部分呈弧形。沅江罐头厂采用了邓正猷设计的商标及标签，支付邓正猷设计费1 000元，并将该标签作为装潢使用在其产品的全开易拉盖包装罐上。此后，湖南洞庭食品有限责任公司将上述女子头像和“lameizi”拼音组合注册为商标。“辣妹子”中文商标注册人为永川市荣美食品厂，2005年4月，永川市荣美食品厂将该商标许可湖南洞庭食品有限责任公司使用。
自湖南辣妹子食品有限责任公司起，其辣椒酱产品即以“辣妹子”名称对外进行宣传、销售。湖南洞庭食品有限责任公司成立后，湖南辣妹子食品有限责任公司将“辣妹子”辣椒酱交由湖南洞庭食品有限责任公司生产经营。湖南辣妹子食品销售有限公司先后通过商品交易会展销、报纸、公交车身广告、户外广告牌、电视栏目冠名等方式在湖南、湖北、北京等地对辣妹子系列产品进行了广告宣传，其经销商遍及湖南、湖北、江西、江苏、广东、上海等30多个省、自治区和直辖市。辣妹子牌辣椒酱自2001年来先后获得湖南省产品质量奖、消费者信得过品牌、湖南名牌产品、湖南省出口名牌、中国名牌商品等称号。该产品包装罐采用邓正猷设计的装潢连续使用至今，期间随相关公司名称的变更，该装潢中的文字部分略有改动，但红、白、金三色组合及头像、辣椒的基本图案一直保持不变。现辣妹子公司生产的辣妹子辣椒酱装潢正面白底色上使用上述女子头像，头像下方标注“lameizi”拼音，背面为辣椒把朝上的一横排红色辣椒，正面红底色上突出标注“lameizi辣椒酱”，背面红底色上标注“辣妹子食品股份有限公司系列食品”，并突出“辣妹子”三字，侧面有一黄色爆炸状图形，标注“猛辣型”，靠近罐底部金色部分贯穿一条红线。2003年7月，湖南辣妹子食品销售有限公司就该标贴申请并获得外观设计专利权。
2001年7月，杜明成立辣之源食品厂（个体工商户），主要加工销售定型包装辣酱等。2003年4月，杜明开始生产“辣之源”辣椒酱，现该产品包装使用全开易拉盖包装罐，装潢采用红、白、金三色组合，自上而下。中间白底色正面为一双眼闭合的长发女子头像，头像下方标注“辣之源”，背面为辣椒把朝上的一横排红色辣椒，前后图案对应金色部分呈弧形；正面红底色上突出标注“辣之源辣椒酱”，侧面标注“湘菜之魂”，下方有一深黄色爆炸状图形，标注“红油猛辣型”。2005年7月何春良就该“辣之源”辣椒酱标贴申请并获得外观设计专利。辣妹子公司认为杜明生产销售的“辣之源”辣椒酱对其构成不正当竞争，于2007年7月申请长沙市公证处对金盆岭超市销售的“辣之源”辣椒酱进行证据保全后，辣妹子公司以辣之源食品厂、杜明、金盆岭超市不正当竞争为由诉至法院。诉讼中，由于辣之源食品厂属于个体工商户登记的字号不具有诉讼主体资格，而应由其业主即杜明作为当事人，故本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定进行释明后，不再将辣之源食品厂作为本案被告。
2007年9月本院根据辣妹子公司的申请，采取财产保全、证据保全措施，扣押辣之源食品厂9月的发货单15张，其中9月12日销售920克辣之源辣椒酱173件。
根据双方当事人的诉辩主张，综合举证、质证及庭审调查情况，本案的争议焦点应归纳为：1、辣妹子公司是否为本案适格原告；2、“辣妹子”辣椒酱是否为知名商品，其包装、装潢是否为原告所特有；3、被告杜明的行为是否构成仿冒原告知名商品特有包装、装潢的不正当竞争。
针对第1个争议焦点，原告认为：原告由湖南洞庭食品有限责任公司改制，承继了湖南辣妹子食品有限责任公司的全部资产，是“辣妹子”辣椒酱的唯一合法经营者，是本案适格的诉讼主体。被告杜明认为：原告不具有诉讼主体资格，原告与湖南辣妹子食品有限责任公司是两个不同的法律主体，涉案包装、装潢由湖南辣妹子食品有限责任公司享有，原告并没有证据证明与湖南辣妹子食品有限责任公司就涉案包装、装潢存在承继或许可使用关系，原告对涉案包装、装潢不享有权利，不具有诉讼主体资格。
本院认为：民事诉讼的适格原告应当与案件有直接利害关系。本案中，辣妹子公司是由湖南辣妹子食品有限责任公司作为股东之一投资设立的湖南洞庭食品有限责任公司整体改制变更而来。湖南辣妹子食品有限责任公司在投资设立湖南洞庭食品有限责任公司后，即将“辣妹子”辣椒酱交由湖南洞庭食品有限责任公司生产经营，这一事实从辣妹子公司提交的相关荣誉证书中可以得到证实。湖南洞庭食品有限责任公司改制为辣妹子公司后，辣妹子公司成为“辣妹子”辣椒酱的唯一合法经营者，该产品的装潢由其子公司湖南辣妹子食品销售有限公司申请并享有外观设计专利，装潢中所包含的注册商标权利人为辣妹子公司，同时辣妹子公司还是“辣妹子”中文商标的被许可人。尽管辣妹子公司没有提交相应的书面协议，但上述事实已经足以证明在“辣妹子”辣椒酱产品的经营上，相关民事主体的变更及民事权利义务的承继关系十分清楚，辣妹子公司与本案具有直接的利害关系，是本案适格的原告，被告对其诉讼主体资格的异议理由不能成立。
针对第2个争议焦点，原告认为：“辣妹子”辣椒酱从1997年由湖南辣妹子食品有限责任公司开始生产销售，此后由湖南洞庭食品有限责任公司生产销售，改制后由原告生产，时间持续10年之久，销售区域遍及全国30个省、自治区、直辖市，销售金额逐年递增。“辣妹子”辣椒酱先后被评为中国名牌商品、湖南名牌产品、湖南出口名牌等，在中国境内具有很高的知名度，是为相关公众所熟知的知名商品。原告获得“辣妹子”商标使用权在后，并不影响对“辣妹子”作为知名商品特有名称的认定。“辣妹子”辣椒酱包装、装潢由原告最先使用，该装潢由专业设计人员设计，具有极强的显著性，成为相关公众识别原告产品的显著性标识，为原告所特有。被告杜明认为：原告辣椒酱产品名称为拼音和英文“lameizi”，非中文“辣妹子”，其产品外包装、装潢中也未标注中文“辣妹子”商品名称，故原告诉称“辣妹子”辣椒酱为知名商品，无任何事实根据。原告提供的证据也不足以证明“lameizi”辣椒酱为知名商品，其证据或者主体不是原告，或者是针对其他产品，或者不具有真实性，均不能采信。原告产品使用的包装、装潢非其特有，原告没有证据证明其使用涉案包装、装潢始于1997年，相反被告的证据证明早在原告之前，就有多家单位使用类似的包装、装潢，该包装、装潢已经成为行业通用包装、装潢。
本院认为：《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第一条规定，知名商品是指在中国境内具有一定市场知名度，为相关公众所知悉的商品。认定知名商品时，应考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。本案中，“辣妹子”辣椒酱自1997年投入市场，生产销售时间较长，已持续10年之久，其销售区域遍及全国30多个省、自治区和直辖市；原告子公司湖南辣妹子食品销售有限公司在各地以多种方式对辣妹子系列产品进行了广泛持久的广告宣传，“辣妹子”辣椒酱先后获得湖南省产品质量奖、消费者信得过品牌、湖南名牌产品、湖南省出口名牌、中国名牌商品等称号。综合上述情形，可以认定“辣妹子”辣椒酱在国内相关市场尤其是湖南省内具有很高的知名度，为相关公众所知悉，属于反不正当竞争法所规定的知名商品。
商品知名是经营者持续经营所获得的结果，在商品的持续经营过程中，其经营者有可能不是唯一的，只要更替的多个经营者具有权利义务的承继关系，在后经营者有权主张在先经营所持续形成的凝聚在该商品上的市场经营成果。如前所述，原告在“辣妹子”辣椒酱产品持续经营中的权利义务承继关系是清楚的，故原告就该商品主张知名，自然应当将该商品持续经营的过程作为整体考量。被告杜明简单将“辣妹子”辣椒酱市场经营时间等同于原告成立的时间，显然被告忽视了原告所承继的权利，割裂了“辣妹子”辣椒酱持续经营多年的客观事实，其理由不能成立。同时，认定知名商品是对客观事实状态的确认，商标的使用或商品名称的标注不是商品是否知名的决定因素，只在某种程度上决定商品以何名义知名。原告商品上突出标注的商标“lameizi”与突出标注的字号“辣妹子”形成对应，其含义是明确的，且原告商品一直冠以“辣妹子”之名进行宣传、销售，因此，尽管原告2005年4月才取得“辣妹子”中文商标的许可使用权，以及没有在商品上单独标注“辣妹子”文字，但均不影响“辣妹子”辣椒酱成为知名商品。
反不正当竞争法所规定的包装、装潢具有不同的含义，前者指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器，后者指为误别和美化商品而在商品或其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。对知名商品包装、装潢特有性的认定，应依据该包装、装潢的显著性，结合使用情况进行判断。“辣妹子”辣椒酱采用的全开易拉盖包装罐，属于同行业罐装食品的通用包装，不具有显著特征。原告亦未举证证明其最先使用该包装，或者该包装因其持续使用而取得区别商品来源的显著特征，故原告主张该包装属于其知名商品特有包装的理由不能成立。附着在包装物而非商品本身上的装潢同样受反不正当竞争法的保护，“辣妹子”辣椒酱使用在全开易拉盖包装罐上的外观装潢，由专业人员设计，将原告的商品与原告企业名称、商标等结合到一起，体现了完整的设计理念，其色彩运用、图形选择及图形、文字的排列组合，均具有极强的显著性，是设计者智力创作的成果。尽管该装潢中使用的红辣椒本身表明了商品的主要原料，但红辣椒图案只是该装潢中一个组成部分，不构成装潢的全部内容，而且红辣椒在数量的选择及排列上均体现出独特性，因此并不影响该装潢整体的显著性。该装潢由原告及其之前的经营者最先使用在辣椒酱产品包装上，并持续使用，已经与原告的“辣妹子”辣椒酱产品密不可分，成为相关公众识别原告商品的标识，应当认定为原告知名商品的特有装潢。被告杜明辩称该装潢已经成为行业通用装潢，缺乏事实依据，有多家单位使用类似的装潢，并不等于该装潢即为通用。事实上被告所列举的多家单位，成立时间均较晚，都是在“辣妹子”辣椒酱已经获得一定的市场声誉之后才进入辣椒制品行业的，而原告也已经针对其中部分单位提起了维权诉讼，故显然不能以此佐证被告的抗辩主张。
针对第3个争议焦点，原告认为：被告杜明使用在“辣之源”辣椒酱上的包装、装潢与原告使用在“辣妹子”辣椒酱上的包装、装潢构成相同和近似，其包装均为圆柱状铁罐，装潢的色彩运用、图案选择、图案位置、罐体文字、图形排列完全一致，被告杜明作为同业竞争者，擅自使用与原告知名商品相同的包装和相近似的装潢，足以造成相关公众的混淆和误认，构成不正当竞争。第三人对被告涉案侵权产品装潢享有的外观设计专利，侵害了原告知名商品特有装潢的在先使用权，不影响本案对被告杜明不正当竞争事实的认定。被告杜明认为：商品名称是区分商品的首要因素，原告产品并不具有区别其他同类商品包装、装潢的显著特征，被告产品包装、装潢上均显著标明自己的商标及厂家名称、地址等，与原告的包装、装潢存在明显区别，不会造成公众的混淆和误认。
本院认为：原告使用在“辣妹子”辣椒酱包装上的装潢为其所特有，应受到法律保护，故判断被告杜明行为是否违反反不正当竞争法第五条（二）项的规定，应对双方商品的装潢进行比对。《解释》第四条第三款规定，认定与知名商品特有装潢相同或近似，可以参照商标相同或近似的判断原则与方法，即以相关公众的一般注意力为标准，在比对对象隔离的状态下分别对商品装潢进行整体比对、要部比对。将诉争双方的涉案商品装潢进行比对，双方均采用了自上而下红、白、金三色组合，均在前后白底色上分别使用了女子头像及辣椒把朝上的横排红辣椒，图案对应金色部分均呈弧形，红底色上均突出标注了拼音或文字（原告为“lameizi”辣椒酱，被告为“辣之源”辣椒酱），在侧面均有一爆炸状图形，标注“猛辣型”或“红油猛辣型”。通过整体观察，三色组合、女子头像、红辣椒图形、爆炸状图形及正面红底色上拼音或文字的排列是双方装潢中最显著的部分，最易引起消费者注意，构成各自装潢的主要部分。在隔离状态下观察，双方装潢并不存在显著的区别，主要部分极其相似，其不同之处均属于细微的、不引人注意的变化。普通消费者施以一般注意力，对诉争双方使用在相同商品、相同包装上的装潢极易产生混淆和误认，双方的装潢为近似装潢。被告杜明作为原告的同业竞争者，应当知道原告已经在先使用的装潢，在决定其商品装潢时对原告在先的特有装潢应主动避让，以避免市场混淆损害消费者利益，但被告杜明仍然擅自使用与原告知名商品特有装潢近似的装潢，使其商品与原告知名商品相混淆，其行为违反了经营者应当遵循的公平、诚信原则，已构成对原告的不正当竞争。
外观设计专利的取得不得与他人在先取得的合法权利相冲突，在先取得的合法权利即包括知名商品的特有装潢，因此，尽管案外人对“辣之源”辣椒酱采用的装潢享有外观设计专利权，但该外观设计专利的取得已经妨碍原告在先的合法权利，被告杜明以此抗辩不构成不正当竞争的理由不能成立。被告杜明将双方装潢逐一比较从而提出双方装潢不相同不相似，显然被告的比对违背了根据相关公众一般注意力隔离比对的要求，其主张不能支持。同时，混淆、误认的认定并不以实际发生为必要，存在混淆、误认的可能性即应予制止，是否构成混淆和误认应根据一般人的客观标准进行判断。被告杜明以个别销售人员的证词来证明不会产生混淆、误认，其证明的方式本身即不符合混淆、误认的判断原则，故该证人证言对被告杜明所主张的事实不具有证明力，被告杜明辩称相关公众不会对双方商品产生混淆、误认的理由不能成立。
综上，被告杜明在其生产的“辣之源”辣椒酱产品上擅自使用了与原告知名商品“辣妹子”辣椒酱特有装潢相近似的装潢，使其商品与原告知名商品相混淆，其行为已构成对原告的不正当竞争，被告杜明应立即停止不正当竞争行为，并承担相应的赔偿责任。根据《解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第五条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。由于被告杜明因侵权所获得的利益以及原告因被侵权所受到的损失均难以确定，故本院综合考虑被告杜明的侵权时间、主观过错、原告被仿冒商品的声誉、制止侵权行为的合理开支等因素酌定本案赔偿额为15万元（包含原告为制止侵权所支出的合理开支）。原告要求被告杜明召回已经出厂的侵权产品，更换侵权产品的装潢并销毁已经印制的侵权装潢的诉请，属于停止侵权的具体内容，本院不再就该项诉请单独形成判决主文。被告金盆岭超市销售仿冒原告知名商品特有装潢的“辣之源”辣椒酱商品，亦对原告的权益构成妨害，应当根据原告的诉请立即停止该销售行为。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第四条、第十七条第一款之规定，判决如下：
一、被告杜明立即停止在其生产的辣椒酱商品上使用与原告辣妹子食品股份有限公司“辣妹子”辣椒酱商品装潢相近似的装潢；
二、被告长沙市新一佳商业投资有限公司金盆岭生鲜超市立即停止销售被告杜明生产的涉案仿冒原告辣妹子食品股份有限公司“辣妹子”辣椒酱商品装潢的辣椒酱商品；
三、被告杜明在本判决生效后10日内赔偿原告辣妹子食品股份有限公司经济损失及为制止侵权所支出的合理开支共计人民币15万元；
四、驳回原告辣妹子食品股份有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费8 800元，财产保全和证据保全申请费8 020元，共计16 820元，由被告杜明负担11 774元，由原告辣妹子食品股份有限公司负担5 046元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。

审　判　长　赵纯
代理审判员　唐 文 东
人民陪审员　罗 仕 云

二○○八年六月三十日

书　记　员　欧燕