山东淄川会仙矿泉米酒厂与山东天下第一店酒厂侵犯知名商品特有的名称、包装、装潢纠纷
2008年01月15日来源：
山东省高级人民法院
民事判决书
（2007）鲁民三终字第43号
上诉人（原审被告）：山东淄川会仙矿泉米酒厂。住所地，淄博市淄川区湖南路北首。
法定代表人：鲁之林，厂长。
委托代理人：王毅，山东大地人律师事务所律师。
委托代理人：王国红，山东大地人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东天下第一店酒厂。住所地，淄博市张店区卫固镇付山村。
法定代表人：周庆厚，厂长。
委托代理人：胡友谊，山东天矩律师事务所律师。
山东淄川会仙矿泉米酒厂（以下简称会仙酒厂）因与山东天下第一店酒厂（以下简称天下第一店酒厂）侵犯知名商品特有的名称、包装、装潢纠纷一案，不服淄博市中级人民法院（2006）淄民三初字第54号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。会仙酒厂法定代表人鲁之林及其委托代理人王毅、王国红,天下第一店酒厂的委托代理人胡友谊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，天下第一店酒厂是生产、销售葡萄酒、果酒、饮料、白酒的集体所有制企业，其生产的“百粮”牌百粮春酒于2003年5月被中国企业品牌推选委员会授予“中国著名品牌”称号；其生产的白酒上的“百粮”商标于2004年6月14日被山东省工商行政管理局评定为山东省著名商标；“百粮”牌百粮春酒于2005年10月被山东省名牌战略推进委员会、山东省质量技术监督局认定为山东名牌产品。其用于盛装原酒的“酒坛”于1998年初开始设计，同年6月初正式投入生产并使用。该酒坛外观设计为：酒坛外形以古代酒篓为原形并加以改型，画面继承了“万事孝为先”的传统理念，精选“二十四孝”图案中的“咬指心痛、乳汁喂养、陆绩怀桔、行佣供母”,以蓝色为主导色的圆形图案并配以上下条；酒坛正面以古代酒店外面的“酒幌”为原形，并借鉴了古代“酒幌”大多以菱形上面书写酒字、配以红底黑字颜色的特征，设计而成的菱形红纸底上书写的仿宋黑体酒字图案，下面注明“山东天下第一店酒厂”。天下第一店酒厂于2005年3月9日，对该“酒坛”外观设计申请了专利，专利号为：ZL200430060619.9。会仙酒厂是生产、销售米酒的集体所有制企业，自2002年8月开始使用本案所涉酒坛，生产、销售标有“天下第一传统原酒”字样的原酒，酒坛形状与天下第一店酒厂酒坛相似，其使用酒坛的外观设计为：正面是菱形红纸底上书写的仿宋黑体酒字图案，下面注明“天下第一传统原酒”，周围画面内容为“堤上行、戏问花门酒家翁、金陵酒肆别、送别”、以蓝色为主导色的圆形图案并配以上下条。2006年9月1日，经天下第一店酒厂申请，淄博市公证处先后到达会仙酒厂住所地以及位于张店区义乌小商品城内的“瑞洋酒水批发部”购买了会仙酒厂生产的天下第一原酒，并制作了现场VCD光碟。曲阜市华圣陶瓷有限公司是于2002年7月登记注册的陶瓷制品加工销售的股份制企业，曲阜市华圣陶瓷厂于2006年10月9日出具证明，证实会仙酒厂（鲁之林）自2002年8月份至今来样加工制作天下第一传统原酒酒坛。
原审法院认为，天下第一店酒厂是生产、销售葡萄酒、果酒、饮料、白酒的集体所有制企业，其产品属于知名商品，在山东省乃至国内享有较高的知名度，其用于盛装原酒的酒坛，是特有的包装、装潢，自1998年6月起向社会销售其特有“酒坛”（包装、装潢）盛装的原酒，销量较好并占据省内乃至国内相同产品销量的一定市场份额，为此得到了较好的经济回报及收益。会仙酒厂是生产、销售米酒的集体所有制企业，其生产、销售的原酒与天下第一店酒厂生产、销售的本案所涉产品属于相同商品，即两个商品在功能、用途等方面相同，其销售渠道、消费群体亦相同；会仙酒厂在用其特有的包装、装潢（酒坛）向社会销售其生产的原酒近三年后，开始使用外形、外观设计图案、颜色、瓷质均与天下第一店酒厂盛装原酒的“酒坛”近似的“酒坛”，两个“酒坛”在文字、读音、图案、形状、色彩及其组合等方面，在购买者不特意查看的情况下，在视觉上难以识别，特别是会仙酒厂酒坛正面所使用的“菱形红纸底上书写的仿宋黑体酒字图案”与酒坛正面所使用的该图案更为近似，购买者在视觉上更是无法识别，因此，两个同是盛装原酒的“酒坛”之间存在造成购买者混淆，误认为是天下第一店酒厂生产、销售的知名商品的可能性。综上所述，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》关于经营者不得采用“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的不正当竞争手段从事市场交易、损害竞争对手之规定，会仙酒厂的行为侵害了的他人合法权益，属于不正当竞争行为，应当承担停止侵害、排除妨碍、消除影响、赔偿损失的民事责任。会仙酒厂称其使用“酒坛”的外形、大小、颜色、图案均与天下第一店酒厂使用的“酒坛”明显不一样，对其不构成不正当竞争的辩解理由，不予采信。
关于会仙酒厂称对其酒坛的外观设计已经申请专利，本案应属于专利侵权纠纷的辩解理由，原审法院认为，因盛装原酒的“酒坛”是用以区别和识别商品来源的商业标识，亦是相关公众（购买者）能够据以判断和识别商品的商品外包装，虽然天下第一店酒厂于2005年3月9日对该“酒坛”外观设计申请了专利，但因其商品的外包装涵盖外观设计，其有选择以不正当竞争或专利侵权为由提起诉讼的权利，现其选择以不正当竞争为由提起诉讼，是对其诉权的自由处分，且不违反法律的强制性规定，因此，对于会仙酒厂的该辩解理由，不予支持。
关于会仙酒厂称其使用本案所涉“酒坛”是其自行设计加工的酒坛，且在申请外观设计专利之前就已使用，因此，其可以在原有销售范围内继续使用该“酒坛”的辩解理由，因会仙酒厂不能提供其自行设计本案所涉“酒坛”的设计方案、图纸、样本等有效证据，其提供的曲阜市华圣陶瓷厂于2006年10月9日出具的证明，亦只能证明会仙酒厂为该厂提供样品进行加工的情况，并不能证实会仙酒厂是自行设计本案所涉“酒坛”的事实；其提供的曲阜华圣陶瓷有限公司工商登记查询资料，因与曲阜市华圣陶瓷厂无关（不是同一单位），该工商登记材料不能证实曲阜市华圣陶瓷厂的真实存在；且会仙酒厂系于2002年8月使用本案所涉“酒坛”，而天下第一店酒厂于1998年6月即使用自行设计的本案所涉“酒坛”，使用本案所涉“酒坛”的时间明显先于会仙酒厂，因此，会仙酒厂的此辩解理由，证据不足，亦不予支持。
关于天下第一店酒厂主张会仙酒厂应赔偿经济损失100000元的诉讼请求，因其提供的自发现会仙酒厂存在侵犯其合法权益的不正当竞争行为后商品销售量下降的统计数据，会仙酒厂虽持有异议，但不能举出足以反驳的证据，结合会仙酒厂不正当竞争行为的持续时间、情节、恶意程度、经营规模，以及其为调查会仙酒厂的不正当竞争行为所支出的合理费用（律师代理费、公证费、购买会仙酒厂商品的费用等），其主张的经济损失100000元公平、合理，应予以支持。
关于天下第一店酒厂要求会仙酒厂公开赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，因会仙酒厂的不正当竞争行为以上述确定的经济损失数额足以弥补，且该侵权行为未对企业名誉、信誉造成损害，因此，对该项诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第一款（二）项、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条之规定，判决：一、会仙米酒厂立即停止使用与天下第一店酒厂生产、销售的原酒“酒坛”相近似的“酒坛”，并销毁与其近似的库存“酒坛”。二、会仙米酒厂于本判决生效之日起十日内赔偿天下第一店酒厂经济损失100000元。三、驳回天下第一店酒厂的其他诉讼请求。案件受理费3510元，诉讼保全费1070元，共计4580元，均由会仙米酒厂承担。
一审判决后，会仙酒厂不服向本院提出上诉称，1、原审法院对该案没有管辖权。根据反不正当竞争法第五条（二）项，受法律保护的是知名商品特有的名称、包装、装潢，不包括产品的形状。天下第一店酒厂要求保护商品特有形状属于外观设计纠纷，原审法院不能管辖。2、天下第一店酒厂的证据不能证明其产品是知名商品。天下第一店酒厂在一审中，仅提供了获得“中国名牌产品”称号、“山东名牌产品”称号和“山东省著名商标”的证据证明其产品的知名度，不符合该司法解释对知名商品的证明要求。3、天下第一店酒厂未提供证据证明其自1998年6月起向社会销售其设计酒坛盛装的原酒。4、会仙酒厂2002年8月使用该酒坛时，天下第一店酒厂的产品还不是知名商品，会仙酒厂使用近似包装不构成不正当竞争。5、天下第一店酒厂的酒坛不是区别于其他酒厂特有的包装、装潢，缺乏显著特征。6、双方酒坛的特征相互的区别是明显的，不可能造成消费者误认。天下第一店酒厂虽然自称有消费者打电话等方式反映误认，但并没有提供相关的证据。7、原审判决根据天下第一店酒厂商品销售量下降的统计数据、不正当竞争行为的侵权时间、情节、恶意程度等进行认定，证据不足。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，知名商品的特有名称、包装和装潢因使用而使其具有识别商品来源的意义，他人擅自作相同或者近似使用，足以引起市场混淆的，可以构成不正当竞争行为，为反不正当竞争法所禁止。本案的关键在于审查天下第一店酒厂诉请保护的客体以及会仙酒厂行为的主观过错及侵权行为等是否符合法律所设定的条件，以此判断不正当竞争行为的构成。现分述如下:
关于会仙酒厂提出的原审法院是否对本案有管辖权问题。本院认为，知识产权权利人就其权利受侵害的事实，可以援引不同的法律规范加以救济。本案中，天下第一店酒厂虽然对其酒坛享有专利权，但并不妨碍其选择以反不正当竞争法加以保护，因此，原审法院根据天下第一店酒厂起诉的事由以不正当竞争纠纷为案由对本案进行审查并无不当。
关于会仙酒厂是否对天下第一店酒厂构成不正当竞争的问题。本院认为，第一，知名商品特有的名称、包装和装潢由于使用而使其在特定领域和相关公众中产生知名度，从而具有为法律保护的价值。本案中，天下第一店酒厂为证明其生产的原酒产品为知名商品，提供了该厂生产的“百粮春酒”于2003年5月被中国企业品牌推选委员会授予“中国著名品牌”称号的证书和该厂生产的百粮牌百粮春酒于2005年10月被山东省名牌战略推进委员会、山东省质量技术监督局认定认为“山东名牌产品”的证书，并提供其用于白酒上的“百粮”商标于2004年6月被评定为“山东省著名商标”的证书。天下第一店酒厂还提供了其设计涉案产品酒坛的设计图纸及对该酒坛加工企业的调查笔录并经双方当事人质证，以证明其在1998年即已设计并使用涉案酒坛。上述证据中所涉荣誉称号均是对该企业酒类产品知名度的认可，其中授予时间、授予部门等事实也可以反映出涉案产品的销售时间、区域等。对商品知名度的认定是一个综合各项因素的具体认定过程，因此，本案中天下第一店酒厂所举证据可以证明该企业在特定区域，特别是双方当事人共同所在的行政区域内的市场中已享有一定的知名度。一审中，会仙酒厂并未对涉案产品的知名度问题提出异议，二审中其所持异议缺乏事实依据，本院不予支持。
第二，本案中，双方当事人同处同一区域即淄博市内，面向的消费群体基本相同，在同类白酒原酒产品上，会仙酒厂使用的包装、装潢与天下第一店酒厂所用包装、装潢相比，从酒坛表面的字体布局、构思设计、颜色搭配等诸方面存在相似，因此，在市场流通中极易造成相关消费者的混淆。且法律规定的“易造成相关消费者的混淆”并不要求有实际混淆的存在为必要，本案中会仙酒厂将与天下第一店酒厂所用的包装、装潢相似的图案，在相同商品上使用，双方同为酒类生产企业，共处同一地域内，在相关公众中造成混淆的可能性较大，因此应认定其行为易造成相关消费者的混淆。会仙酒厂主张天下第一店酒厂使用的酒坛为通用的原酒包装，但在一、二审中并未就此提供证据，未能证明其所指“通用包装”是否在社会上合法公开流通以及与天下第一店酒厂酒坛在使用时间上的先后，因此，本院对此不予认定。会仙酒厂还主张，其在2002年8月即开始使用该包装、装潢，时间早于天下第一店酒厂所持专利的申请日，故可以继续合理使用。对此，本院认为，首先，会仙酒厂关于其早于天下第一店酒厂专利申请日时间使用该包装、装潢的主张，并不能成为不正当竞争纠纷案件的侵权抗辩事由。其次，本案一审中，由于双方当事人均主张各自独立设计了酒坛包装，故原审法院限期各方当事人提供各自设计的图纸等证据。后，天下第一店酒厂提供了其设计涉案产品酒坛的设计图纸及对该酒坛加工企业的调查笔录，并经会仙酒厂质证。据此可以认定天下第一店酒厂的酒坛包装于1998年即设计并使用。会仙酒厂谜牌渚铺嘲跋底孕猩杓撇⒂?002年8月开始使用，但仅就其主张的时间而言，也晚于天下第一店酒厂的使用时间，亦不能成为其使用涉案酒坛包装的合理事由。况且，会仙酒厂并未就其关于自行设计所用酒坛包装的主张提供证据。最后，本案作为不正当竞争案件应注意考查当事人所实施行为的正当性。本案中会仙酒厂与天下第一店酒厂同处同一区域内，经营范围基本相同，市场重合交叉，况且其不能证明善意使用该酒坛包装，故其行为的不正当性明显。
第三，会仙酒厂主张其没有公开在市场销售原酒，不构成不正当竞争行为。对此，本院认为，会仙酒厂对其生产带有涉案包装的原酒的事实并不否认，而从本案查明的事实看，涉案酒坛确系天下第一店酒厂人员由会仙酒厂处购买，且由会仙酒厂出具发票，购买行为并不违反法律规定，所以会仙酒厂擅自生产并销售带有涉案包装的原酒的行为应加以认定。
综上，会仙酒厂在相同产品上将他人知名商品特有的包装、装潢作相似性使用，在特定区域内易造成相关消费者的混淆，侵害了天下第一店酒厂的合法权益，扰乱了市场经济秩序，违反了诚实信用原则，该行为应为反不正当竞争法所禁止。
关于本案的侵权赔偿问题，本院认为，依据我国反不正当竞争案件有关司法解释的规定，涉及知名商品的特有包装、装潢侵权案件中，在侵权人因侵权所获得的利益和权利人被侵权所受损失均难以确定的情况下，法院可以根据侵权情节合理确定赔偿数额。本案原审法院在确定赔偿额时具体考虑了侵权持续时间、情节、主观故意程度、侵权人经营规模等因素，并且考虑了权利人因维权而产生的合理支出，包括公证费、律师费等，该种计算方式及考量因素均符合法律规定，并无不当。且会仙酒厂没有证据否定原审法院的上述认定，因此，对其提出的异议，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。会仙酒厂的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3510元，由山东淄川会仙矿泉米酒厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳明程
审 判 员 傅 志 强
代理审判员 徐 清 霜
二○○七年六月五日
书 记 员 石 青
民事判决书
（2007）鲁民三终字第43号
上诉人（原审被告）：山东淄川会仙矿泉米酒厂。住所地，淄博市淄川区湖南路北首。
法定代表人：鲁之林，厂长。
委托代理人：王毅，山东大地人律师事务所律师。
委托代理人：王国红，山东大地人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东天下第一店酒厂。住所地，淄博市张店区卫固镇付山村。
法定代表人：周庆厚，厂长。
委托代理人：胡友谊，山东天矩律师事务所律师。
山东淄川会仙矿泉米酒厂（以下简称会仙酒厂）因与山东天下第一店酒厂（以下简称天下第一店酒厂）侵犯知名商品特有的名称、包装、装潢纠纷一案，不服淄博市中级人民法院（2006）淄民三初字第54号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。会仙酒厂法定代表人鲁之林及其委托代理人王毅、王国红,天下第一店酒厂的委托代理人胡友谊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，天下第一店酒厂是生产、销售葡萄酒、果酒、饮料、白酒的集体所有制企业，其生产的“百粮”牌百粮春酒于2003年5月被中国企业品牌推选委员会授予“中国著名品牌”称号；其生产的白酒上的“百粮”商标于2004年6月14日被山东省工商行政管理局评定为山东省著名商标；“百粮”牌百粮春酒于2005年10月被山东省名牌战略推进委员会、山东省质量技术监督局认定为山东名牌产品。其用于盛装原酒的“酒坛”于1998年初开始设计，同年6月初正式投入生产并使用。该酒坛外观设计为：酒坛外形以古代酒篓为原形并加以改型，画面继承了“万事孝为先”的传统理念，精选“二十四孝”图案中的“咬指心痛、乳汁喂养、陆绩怀桔、行佣供母”,以蓝色为主导色的圆形图案并配以上下条；酒坛正面以古代酒店外面的“酒幌”为原形，并借鉴了古代“酒幌”大多以菱形上面书写酒字、配以红底黑字颜色的特征，设计而成的菱形红纸底上书写的仿宋黑体酒字图案，下面注明“山东天下第一店酒厂”。天下第一店酒厂于2005年3月9日，对该“酒坛”外观设计申请了专利，专利号为：ZL200430060619.9。会仙酒厂是生产、销售米酒的集体所有制企业，自2002年8月开始使用本案所涉酒坛，生产、销售标有“天下第一传统原酒”字样的原酒，酒坛形状与天下第一店酒厂酒坛相似，其使用酒坛的外观设计为：正面是菱形红纸底上书写的仿宋黑体酒字图案，下面注明“天下第一传统原酒”，周围画面内容为“堤上行、戏问花门酒家翁、金陵酒肆别、送别”、以蓝色为主导色的圆形图案并配以上下条。2006年9月1日，经天下第一店酒厂申请，淄博市公证处先后到达会仙酒厂住所地以及位于张店区义乌小商品城内的“瑞洋酒水批发部”购买了会仙酒厂生产的天下第一原酒，并制作了现场VCD光碟。曲阜市华圣陶瓷有限公司是于2002年7月登记注册的陶瓷制品加工销售的股份制企业，曲阜市华圣陶瓷厂于2006年10月9日出具证明，证实会仙酒厂（鲁之林）自2002年8月份至今来样加工制作天下第一传统原酒酒坛。
原审法院认为，天下第一店酒厂是生产、销售葡萄酒、果酒、饮料、白酒的集体所有制企业，其产品属于知名商品，在山东省乃至国内享有较高的知名度，其用于盛装原酒的酒坛，是特有的包装、装潢，自1998年6月起向社会销售其特有“酒坛”（包装、装潢）盛装的原酒，销量较好并占据省内乃至国内相同产品销量的一定市场份额，为此得到了较好的经济回报及收益。会仙酒厂是生产、销售米酒的集体所有制企业，其生产、销售的原酒与天下第一店酒厂生产、销售的本案所涉产品属于相同商品，即两个商品在功能、用途等方面相同，其销售渠道、消费群体亦相同；会仙酒厂在用其特有的包装、装潢（酒坛）向社会销售其生产的原酒近三年后，开始使用外形、外观设计图案、颜色、瓷质均与天下第一店酒厂盛装原酒的“酒坛”近似的“酒坛”，两个“酒坛”在文字、读音、图案、形状、色彩及其组合等方面，在购买者不特意查看的情况下，在视觉上难以识别，特别是会仙酒厂酒坛正面所使用的“菱形红纸底上书写的仿宋黑体酒字图案”与酒坛正面所使用的该图案更为近似，购买者在视觉上更是无法识别，因此，两个同是盛装原酒的“酒坛”之间存在造成购买者混淆，误认为是天下第一店酒厂生产、销售的知名商品的可能性。综上所述，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》关于经营者不得采用“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的不正当竞争手段从事市场交易、损害竞争对手之规定，会仙酒厂的行为侵害了的他人合法权益，属于不正当竞争行为，应当承担停止侵害、排除妨碍、消除影响、赔偿损失的民事责任。会仙酒厂称其使用“酒坛”的外形、大小、颜色、图案均与天下第一店酒厂使用的“酒坛”明显不一样，对其不构成不正当竞争的辩解理由，不予采信。
关于会仙酒厂称对其酒坛的外观设计已经申请专利，本案应属于专利侵权纠纷的辩解理由，原审法院认为，因盛装原酒的“酒坛”是用以区别和识别商品来源的商业标识，亦是相关公众（购买者）能够据以判断和识别商品的商品外包装，虽然天下第一店酒厂于2005年3月9日对该“酒坛”外观设计申请了专利，但因其商品的外包装涵盖外观设计，其有选择以不正当竞争或专利侵权为由提起诉讼的权利，现其选择以不正当竞争为由提起诉讼，是对其诉权的自由处分，且不违反法律的强制性规定，因此，对于会仙酒厂的该辩解理由，不予支持。
关于会仙酒厂称其使用本案所涉“酒坛”是其自行设计加工的酒坛，且在申请外观设计专利之前就已使用，因此，其可以在原有销售范围内继续使用该“酒坛”的辩解理由，因会仙酒厂不能提供其自行设计本案所涉“酒坛”的设计方案、图纸、样本等有效证据，其提供的曲阜市华圣陶瓷厂于2006年10月9日出具的证明，亦只能证明会仙酒厂为该厂提供样品进行加工的情况，并不能证实会仙酒厂是自行设计本案所涉“酒坛”的事实；其提供的曲阜华圣陶瓷有限公司工商登记查询资料，因与曲阜市华圣陶瓷厂无关（不是同一单位），该工商登记材料不能证实曲阜市华圣陶瓷厂的真实存在；且会仙酒厂系于2002年8月使用本案所涉“酒坛”，而天下第一店酒厂于1998年6月即使用自行设计的本案所涉“酒坛”，使用本案所涉“酒坛”的时间明显先于会仙酒厂，因此，会仙酒厂的此辩解理由，证据不足，亦不予支持。
关于天下第一店酒厂主张会仙酒厂应赔偿经济损失100000元的诉讼请求，因其提供的自发现会仙酒厂存在侵犯其合法权益的不正当竞争行为后商品销售量下降的统计数据，会仙酒厂虽持有异议，但不能举出足以反驳的证据，结合会仙酒厂不正当竞争行为的持续时间、情节、恶意程度、经营规模，以及其为调查会仙酒厂的不正当竞争行为所支出的合理费用（律师代理费、公证费、购买会仙酒厂商品的费用等），其主张的经济损失100000元公平、合理，应予以支持。
关于天下第一店酒厂要求会仙酒厂公开赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，因会仙酒厂的不正当竞争行为以上述确定的经济损失数额足以弥补，且该侵权行为未对企业名誉、信誉造成损害，因此，对该项诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第一款（二）项、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条之规定，判决：一、会仙米酒厂立即停止使用与天下第一店酒厂生产、销售的原酒“酒坛”相近似的“酒坛”，并销毁与其近似的库存“酒坛”。二、会仙米酒厂于本判决生效之日起十日内赔偿天下第一店酒厂经济损失100000元。三、驳回天下第一店酒厂的其他诉讼请求。案件受理费3510元，诉讼保全费1070元，共计4580元，均由会仙米酒厂承担。
一审判决后，会仙酒厂不服向本院提出上诉称，1、原审法院对该案没有管辖权。根据反不正当竞争法第五条（二）项，受法律保护的是知名商品特有的名称、包装、装潢，不包括产品的形状。天下第一店酒厂要求保护商品特有形状属于外观设计纠纷，原审法院不能管辖。2、天下第一店酒厂的证据不能证明其产品是知名商品。天下第一店酒厂在一审中，仅提供了获得“中国名牌产品”称号、“山东名牌产品”称号和“山东省著名商标”的证据证明其产品的知名度，不符合该司法解释对知名商品的证明要求。3、天下第一店酒厂未提供证据证明其自1998年6月起向社会销售其设计酒坛盛装的原酒。4、会仙酒厂2002年8月使用该酒坛时，天下第一店酒厂的产品还不是知名商品，会仙酒厂使用近似包装不构成不正当竞争。5、天下第一店酒厂的酒坛不是区别于其他酒厂特有的包装、装潢，缺乏显著特征。6、双方酒坛的特征相互的区别是明显的，不可能造成消费者误认。天下第一店酒厂虽然自称有消费者打电话等方式反映误认，但并没有提供相关的证据。7、原审判决根据天下第一店酒厂商品销售量下降的统计数据、不正当竞争行为的侵权时间、情节、恶意程度等进行认定，证据不足。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，知名商品的特有名称、包装和装潢因使用而使其具有识别商品来源的意义，他人擅自作相同或者近似使用，足以引起市场混淆的，可以构成不正当竞争行为，为反不正当竞争法所禁止。本案的关键在于审查天下第一店酒厂诉请保护的客体以及会仙酒厂行为的主观过错及侵权行为等是否符合法律所设定的条件，以此判断不正当竞争行为的构成。现分述如下:
关于会仙酒厂提出的原审法院是否对本案有管辖权问题。本院认为，知识产权权利人就其权利受侵害的事实，可以援引不同的法律规范加以救济。本案中，天下第一店酒厂虽然对其酒坛享有专利权，但并不妨碍其选择以反不正当竞争法加以保护，因此，原审法院根据天下第一店酒厂起诉的事由以不正当竞争纠纷为案由对本案进行审查并无不当。
关于会仙酒厂是否对天下第一店酒厂构成不正当竞争的问题。本院认为，第一，知名商品特有的名称、包装和装潢由于使用而使其在特定领域和相关公众中产生知名度，从而具有为法律保护的价值。本案中，天下第一店酒厂为证明其生产的原酒产品为知名商品，提供了该厂生产的“百粮春酒”于2003年5月被中国企业品牌推选委员会授予“中国著名品牌”称号的证书和该厂生产的百粮牌百粮春酒于2005年10月被山东省名牌战略推进委员会、山东省质量技术监督局认定认为“山东名牌产品”的证书，并提供其用于白酒上的“百粮”商标于2004年6月被评定为“山东省著名商标”的证书。天下第一店酒厂还提供了其设计涉案产品酒坛的设计图纸及对该酒坛加工企业的调查笔录并经双方当事人质证，以证明其在1998年即已设计并使用涉案酒坛。上述证据中所涉荣誉称号均是对该企业酒类产品知名度的认可，其中授予时间、授予部门等事实也可以反映出涉案产品的销售时间、区域等。对商品知名度的认定是一个综合各项因素的具体认定过程，因此，本案中天下第一店酒厂所举证据可以证明该企业在特定区域，特别是双方当事人共同所在的行政区域内的市场中已享有一定的知名度。一审中，会仙酒厂并未对涉案产品的知名度问题提出异议，二审中其所持异议缺乏事实依据，本院不予支持。
第二，本案中，双方当事人同处同一区域即淄博市内，面向的消费群体基本相同，在同类白酒原酒产品上，会仙酒厂使用的包装、装潢与天下第一店酒厂所用包装、装潢相比，从酒坛表面的字体布局、构思设计、颜色搭配等诸方面存在相似，因此，在市场流通中极易造成相关消费者的混淆。且法律规定的“易造成相关消费者的混淆”并不要求有实际混淆的存在为必要，本案中会仙酒厂将与天下第一店酒厂所用的包装、装潢相似的图案，在相同商品上使用，双方同为酒类生产企业，共处同一地域内，在相关公众中造成混淆的可能性较大，因此应认定其行为易造成相关消费者的混淆。会仙酒厂主张天下第一店酒厂使用的酒坛为通用的原酒包装，但在一、二审中并未就此提供证据，未能证明其所指“通用包装”是否在社会上合法公开流通以及与天下第一店酒厂酒坛在使用时间上的先后，因此，本院对此不予认定。会仙酒厂还主张，其在2002年8月即开始使用该包装、装潢，时间早于天下第一店酒厂所持专利的申请日，故可以继续合理使用。对此，本院认为，首先，会仙酒厂关于其早于天下第一店酒厂专利申请日时间使用该包装、装潢的主张，并不能成为不正当竞争纠纷案件的侵权抗辩事由。其次，本案一审中，由于双方当事人均主张各自独立设计了酒坛包装，故原审法院限期各方当事人提供各自设计的图纸等证据。后，天下第一店酒厂提供了其设计涉案产品酒坛的设计图纸及对该酒坛加工企业的调查笔录，并经会仙酒厂质证。据此可以认定天下第一店酒厂的酒坛包装于1998年即设计并使用。会仙酒厂谜牌渚铺嘲跋底孕猩杓撇⒂?002年8月开始使用，但仅就其主张的时间而言，也晚于天下第一店酒厂的使用时间，亦不能成为其使用涉案酒坛包装的合理事由。况且，会仙酒厂并未就其关于自行设计所用酒坛包装的主张提供证据。最后，本案作为不正当竞争案件应注意考查当事人所实施行为的正当性。本案中会仙酒厂与天下第一店酒厂同处同一区域内，经营范围基本相同，市场重合交叉，况且其不能证明善意使用该酒坛包装，故其行为的不正当性明显。
第三，会仙酒厂主张其没有公开在市场销售原酒，不构成不正当竞争行为。对此，本院认为，会仙酒厂对其生产带有涉案包装的原酒的事实并不否认，而从本案查明的事实看，涉案酒坛确系天下第一店酒厂人员由会仙酒厂处购买，且由会仙酒厂出具发票，购买行为并不违反法律规定，所以会仙酒厂擅自生产并销售带有涉案包装的原酒的行为应加以认定。
综上，会仙酒厂在相同产品上将他人知名商品特有的包装、装潢作相似性使用，在特定区域内易造成相关消费者的混淆，侵害了天下第一店酒厂的合法权益，扰乱了市场经济秩序，违反了诚实信用原则，该行为应为反不正当竞争法所禁止。
关于本案的侵权赔偿问题，本院认为，依据我国反不正当竞争案件有关司法解释的规定，涉及知名商品的特有包装、装潢侵权案件中，在侵权人因侵权所获得的利益和权利人被侵权所受损失均难以确定的情况下，法院可以根据侵权情节合理确定赔偿数额。本案原审法院在确定赔偿额时具体考虑了侵权持续时间、情节、主观故意程度、侵权人经营规模等因素，并且考虑了权利人因维权而产生的合理支出，包括公证费、律师费等，该种计算方式及考量因素均符合法律规定，并无不当。且会仙酒厂没有证据否定原审法院的上述认定，因此，对其提出的异议，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。会仙酒厂的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3510元，由山东淄川会仙矿泉米酒厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳明程
审 判 员 傅 志 强
代理审判员 徐 清 霜
二○○七年六月五日
书 记 员 石 青
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