原告汕头市澄海区华达玩具有限公司诉被告平湖市兵兵童车厂不正当竞争纠纷一案
2008年01月15日来源：
浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2007）嘉民二初字第12号
原告：汕头市澄海区华达玩具有限公司（下称“华达公司”）。住所地：广东省汕头市澄海区广益街道同益路。
法定代表人：陈华勤，总经理。
委托代理人(特别授权代理)：陈江波，男，汉族,1970年5月31日出生(身份证号440502197005311232)，住汕头市龙湖区金霞街道丹霞庄东10栋401房，系华达公司法律顾问。
委托代理人（特别授权代理）：邱建明，男，汉族，1969年11月27日出生（身份证号440504196911270450），住汕头市民权路19号，系华达公司职员。
被告：平湖市兵兵童车厂（下称“兵兵厂”，系个人独资企业）。住所地：浙江省 平湖市新仓镇新星村三叉河29号。
负责人（投资人）：陈亚兵，厂长。
委托代理人（特别授权代理）：马正良、周宏，浙江国傲律师事务所律师。
原告华达公司因不正当竞争纠纷一案，于2006年7月25日向杭州市中级人民法院提起诉讼。在审理期间，被告兵兵厂提出管辖权异议，认为根据浙高法[2001]157号文件规定，华达公司以不正当竞争纠纷为案由提起诉讼，不属于杭州市中级人民法院受案范围，本案应移送被告住所地或侵权产品制造、销售地的中级人民法院，即本院予以审理。杭州市中级人民法院经审查认为，从华达公司诉请及提交证据来看，本案应定性为不正当竞争纠纷，根据《浙江省高级人民法院第一审民事、经济纠纷案件级别管辖地的规定》、浙高法[2001]157号《浙江省高级人民法院关于知识产权民事案件收案范围和级别管辖等问题的通知》的规定，本案应移送本院处理。该院于2006年8月10日作出移送裁定后，遂将本案移送本院，本院于2007年1月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2007年3月8日公开开庭进行了审理，原告华达公司委托代理人陈江波、被告兵兵厂委托代理人马正良、周宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告华达公司诉称：华达公司系一家集玩具电瓶车产品设计、生产、销售、进出口贸易为一体的实业性民营企业，一直致力于玩具电瓶车的研制开发和生产销售。2004年9月华达公司法定代表人陈华勤研发出新产品“HD-6410”玩具电瓶车，并就该产品的外部装潢向国家知识产权局申请并获得外观设计专利。“HD-6410”玩具电瓶车的外观设计专利许可由华达公司独家实施，“HD-6410”玩具电瓶车使用华达公司已注册的“MAGNIFICENT REACH+图形”商标。该产品自2004年底投放市场以来，华达公司投入大量资金进行广告宣传，由于产品设计独特精巧，性能安全耐用，特别是其特有装潢的美化使产品深受消费者喜爱，产品畅销国内外市场，并占据一定的市场份额，成为知名商品。“HD-6410”玩具电瓶车的丹凤眼车灯、流线型车身、尾翼等特有装潢成为广大消费者识别华达公司产品的特有标志。期间，华达公司发现“HD-6410”玩具电瓶车被包括兵兵厂在内的多家企业仿冒生产，其中兵兵厂所生产的自定型号为“858”号，在装潢、产品外观上与华达公司产品高度相似，足以使消费者产生误认，由于兵兵厂侵权产品工艺及用料均十分低劣，极大贬低了华达公司产品的良好声誉。华达公司为此曾向平湖市工商行政管理局投诉，请求对兵兵厂擅自仿冒华达公司产品特有装潢的不正当竞争行为进行查处，平湖市工商行政管理局于2005年12月5日认定兵兵厂存在生产销售仿冒华达公司“HD-6410”玩具电瓶车外观特有装潢的违法行为，并向兵兵厂下达了《责令改正通知书》，并于12月7日下发《关于禁止生产销售仿冒汕头市澄海区华达玩具有限公司“HD-6410”款儿童电瓶车特有外观装潢产品的通知》，禁止任何单位未经许可擅自生产、销售仿冒原告“HD-6410”玩具电瓶车。兵兵厂对华达公司投诉及《责令改正通知书》、《通知》均予以确认，承诺不再生产销售仿冒华达公司在先使用的“HD-6410”玩具电瓶车特有装潢产品及销毁相关产品。华达公司还向义乌市、贵阳市等地工商部门投诉相关经销商销售侵权产品的行为，工商部门在查处过程中，同时认定华达公司“HD-6410”玩具电瓶车属知名商品。近期，华达公司又在市场上发现有兵兵厂生产的“858”玩具电瓶车产品，华达公司认为，兵兵厂生产销售仿冒产品，其行为构成不正当竞争，给华达公司造成了经济损失。诉请判令：1、兵兵厂立即停止生产、销售型号为“858”的玩具电瓶车产品或其他与华达公司生产的“HD-6410”玩具电瓶车特有装潢近似的产品；2、兵兵厂立即销毁库存的“858”玩具电瓶车成品、半成品、外包装、“858”产品操作说明书、生产“858”产品的专用模具；3、兵兵厂在全国性的报刊上登载《声明》，就其侵权行为向华达公司赔礼道歉、消除影响；4、兵兵厂赔偿华达公司经济损失人民币5万元；5、本案全部诉讼费用由兵兵厂承担。
被告兵兵厂未作书面答辩，庭审中辩称：请求法庭驳回华达公司的诉讼请求，理由为：1、华达公司生产的“HD-6410”产品是一款外观设计产品，应当提起专利侵权诉讼，而不是不正当竞争诉讼。2、兵兵厂在2005年确实生产了“858”号儿童玩具电瓶车，但是华达公司在2005年11月向平湖市工商行政管理局投诉，双方就此达成了一致意见，兵兵厂向华达公司承诺不再生产该款儿童玩具电瓶车，而且兵兵厂也没有该款玩具电瓶车的模具存在，华达公司表示对之前兵兵厂的生产销售行为不再追究，因此华达公司不应再提起诉讼。3、华达公司所称的“HD-6410”玩具电瓶车并非知名产品，而且兵兵厂没有仿冒其装潢。
原告华达公司提供如下证据证明其主张：
1、华达公司《企业法人营业执照》，证明华达公司的主体资格。
2、兵兵厂企业基本情况资料，证明兵兵厂的主体资格。
3、第435603号《外观设计专利证书》、中华人民共和国国家知识产权局第21卷第12号(总第871号)《外观设计专利公报》封面及第730页、《专利登记簿副本》、陈华勤身份证、《专利申请技术实施许可合同》、《专利实施许可合同》、第1457126号《商标注册证》、《产品保全公证书》、《华达公司购销合同》，证明：1）“HD-6410”产品拥有专利权；2）华达公司拥有产品的权属以及有权提起本案的诉讼。
4、广东省玩具协会《证明》、澄海玩具协会《证明》、澄海国税局《证明》、澄海地税局《证明》、台州市路桥宝宝乐儿童用品商行、义乌好孩子童车行等单位《证明》，证明华达公司的“HD-6410”产品销售时间、销售范围、销售额以及产品的知名程度。
5、华达公司宣传画册、广告画及2004年9月至今参加玩具展览的费用单据、其他广告策划费用支出凭证，证明华达公司对产品投入的广告费用以及广告范围。
6、平湖市工商行政管理局工商检责改字（2005）第2号《责令改正通知书》及《送达回证》、兵兵厂《承诺书》、平湖市工商行政管理局《关于禁止制造销售仿冒汕头市澄海区华达玩具有限公司“HD-6410”款儿童电瓶车特有外观装潢产品的通知》、山东省临沂市兰山区公证处(2006)临兰证民字第706号《公证书》，证明：1）兵兵厂的侵权事实；2）工商局通过查处兵兵厂，同时认定“ HD-6410 ”为知名产品，有关“HD-6410”产品的丹凤眼车灯、排气、尾翼等为特有装潢。
7、《平湖市贝思达童车厂产品彩册》、《金健峰集团平湖童车有限公司产品彩册》、《平湖市飞龙塑料制品厂产品彩册》、《上海龙钱玩具有限公司产品彩册》、平湖市工商行政管理局向平湖市贝思达童车厂、金健峰集团平湖童车有限公司、平湖市飞龙塑料制品厂等单位下发的《责令改正通知书》及《送达回证》、平湖市贝思达童车厂、平湖市飞龙塑料制品厂、上海龙钱玩具有限公司等单位的《承诺书》、浙江省嘉兴市中级人民法院（2006）嘉民二初字第48号《民事调解书》，证明：1）存在多家企业仿冒华达公司的“HD-6410”产品，从而反推出华达公司的产品为知名产品；2）仿冒者经书面确认华达公司的产品为知名产品；3）工商行政部门在查处除兵兵厂之外的其他仿冒者的同时，也认定华达公司的“HD-6410”产品为知名产品。
8、王强童车商行销售凭证、发票及所销售的兵兵厂“858”儿童电动车的《操作说明书》、送义乌市工商行政管理局《投诉书》、义乌市工商行政管理局《抄告单》，证明：1）华达公司生产的“858”产品在市场的销售价是840.18元，其承诺书所确认的生产量为700辆，生产侵权产品的总金额为37万余元；2）侵权产品已经在市场上流通。
9、贵阳市工商行政管理局筑工商责改字（2006）第01号《责令改正通知书》及莫剑斌书面材料证明，证明华达公司的“HD-6410”产品在贵阳市工商行政管理局案件查处过程中被认定为知名产品，其装潢属于特有的装潢。
10、《汕头日报》报道、平湖市工商行政管理局网站信息及中国玩具城网站、诚信网站、玩具工业网、易通网、圣诺工艺品信息网、中国工艺网、品牌中国网、玩具城网、信息资讯网、中国114黄页网等网站信息，证明华达公司的维权行为也得到了有关媒体的肯定。
11、华达公司因打假支出的旅差费凭证，证明华达公司因为打假所支出的费用开支。
12、华达公司广告费用支出凭证，证明华达公司对产品投入的广告金额以及广告的范围。
13、华达公司在网站上宣传“HD-6410”产品，证明华达公司投入的宣传广告情况。
14、华达公司在《澄海投资指南》宣传华达公司及印发“HD-6410”产品的宣传彩册，证明华达公司对“HD-6410”产品投入的广告情况。
15、“HD-6410”产品获得专利优秀奖的证书与文件，证明华达公司的“HD-6410”产品属于知名产品。
16、华达公司被授予“连续七年守合同重信用企业”，证明华达公司是一个诚信的单位，华达公司的企业规模以及成立的时间与兵兵厂形成强烈的对比。
17、义乌市工商行政管理局（2006）第0100272号《行政处罚决定书》及《送达回证》，证明义务市工商局在查处仿冒产品的过程中也认定华达公司的“HD-6410”产品属于知名产品，其装潢属于特有的装潢。
18、华达公司产品国内部分市场销售发票，证明华达公司“HD-6410”产品的销售范围以及销售额。
19、华达公司产品出口单据，证明华达公司产品的销售范围。
20、汕头市公证处（2006）汕市证经字第301号《公证书》及公证费发票，证明：1）兵兵厂截止2006年10月27日继续在网站上兜售其“858”产品；2）华达公司因为取证而支付公证费的金额。
21、时间为2007年1月4日的拍拍网关于兵兵牌“858”电瓶车的销售广告及时间为2007年1月4日的淘宝网关于兵兵牌“858”电瓶车的销售广告，证明截止2007年1月4日兵兵厂还继续在网站上兜售其仿冒产品。
22、“HD-6410”产品参加2007年香港玩具展现场照片，证明华达公司对“HD-6410”产品投入的广告情况。
23、香港贸易发展局向平湖市飞龙塑料制品厂下发的《香港玩具展2006涉嫌侵犯知识产权通知书》及拍摄照片、向金健峰集团平湖童车有限公司下发的《香港玩具展2006涉嫌侵犯知识产权通知书》、《香港玩具展2007涉嫌侵犯知识产权通知书》及拍摄照片，证明截止2007年的香港玩具展还继续有单位展览、仿冒华达公司“HD-6410”产品的事实发生，也反推出华达公司的产品属于知名产品。
24、送常熟市工商行政管理局《投诉书》及查处个体户王巨荣销售兵兵厂生产的兵兵牌童车的资料及照片，证明兵兵厂的“858”产品在市场上广泛流通，并且已被常熟市工商行政管理局查处。
25、2006年11月出具的《专利登记簿副本》，证明华达公司的“HD-6410”产品专利权继续存在。
26、公证费发票，证明华达公司因为取证“858”产品在市场销售的情况而支付的公证费用。
27、华达公司2005年度、2006年度两个年度的纳税证明及企业规模照片，兵兵厂成立时间、企业规模情况及企业外貌照片，证明兵兵厂通过仿冒大企业的知名产品而达到其非法利益。
经质证，被告兵兵厂认为：
对证据1、2工商材料的真实性没有异议；
对证据3，专利证书、专利公报等真实性没有异议，但这些证据恰恰证明华达公司应当提起专利侵权诉讼，而不是不正当竞争诉讼。许可合同可以证明华达公司是一个无权代理行为。对购销合同真实性有异议，华达公司并没有证明其合同相对方是否存在，即使有这样的合同，那么合同是否履行，华达公司应当提供合同相对方签单和兵兵厂的发票收购联。对公证书没有异议。
对证据4，玩具协会出具的证明有异议，因为玩具协会是民间组织，没有出具这些证明的资格，该证据不应采纳。对国税局、地税局出具的证明没有异议。另外两个单位与华达公司存在利害关系，对其出具证明的真实性有异议。
对证据6，华达公司的产品是专利产品，相应的侵权行为应当由专业行政机关进行处理，工商行政管理局的这些文书不能采信。对承诺书没有异议，但是注明该厂是没有模具的，而且不再生产该产品，事实上兵兵厂对该承诺也已经履行了。对公证书没有异议。
对证据7，这些证据与本案无关，也不能必然推断出华达公司的产品就是知名产品。
对证据8，销售凭证、发票、操作说明书与本案没有关联性，不能证明兵兵厂生产的就是该产品。投诉书是华达公司单方投诉，对其内容的真实性有异议。对抄告单，知识产权纠纷应当由专利部门进行管理，工商行政管理局无权管理，对其合法性有异议。
对证据9，华达公司没有提供证据原件，不予质证。
对证据10真实性没有异议，但是报道的内容证明本案华达公司放弃追究相关厂家的侵权责任。
对证据11差旅费凭证，华达公司没有提供证据原件，不予质证。
对证据12（包括证据5的广告费用），华达公司没有提供原件，庭审中提供的只是扫描件，而且也不能证明其广告费是投入于“HD-6410”产品的。
对证据13华达公司在网站上的宣传，华达公司没有提供证据原件，不予质证。
对证据14宣传资料的真实性没有异议，华达公司所生产的产品有很多，“HD-6410”只是其中一款而已，并不能证明华达公司对这款产品投入了大量的宣传。
对证据15专利优秀奖证书等真实性没有异议，但恰恰能够证明华达公司应当提起专利侵权诉讼。
对证据16证书，华达公司没有提供证据原件，不予质证。
对证据17工商局的处罚决定书等合法性有异议，按照法律规定，应当由专利局进行管理，而不是工商行政管理局。
对证据18、19，华达公司没有提供原件，提供的只是扫描件，也没有提供销售这一款产品的销售发票，不能证明销售的是什么产品，与本案没有关联性。
对证据20公证书的真实性没有异议，但是华达公司不能以此证明兵兵厂生产销售该款产品。
对证据21网上的销售广告，华达公司没有提供证据原件，不予质证。
对证据22玩具展照片，没有反映华达公司投入广告的数额，也不能看出是为“HD-6410”产品而花费的广告费。
对证据23香港贸易发展局的通知等真实性有异议，也不能证明华达公司所要证明的内容。
对证据24投诉书及查处材料，不能证明兵兵厂侵犯华达公司的权利，照片也不能证明常熟市工商局查处的是兵兵厂的产品。
对证据25专利登记簿真实性没有异议，但恰恰能够证明这是一个专利侵权诉讼。
对证据26公证费发票，华达公司没有提供证据原件，无法质证，而且与本案也没有关联性。
对证据27纳税证明及企业规模照片等，只能证明原告华达公司两个年度的纳税情况，但不能证明华达公司的销售额情况。
被告兵兵厂未提供证据。
本院对原告华达公司提供的证据认证如下：
证据1、2、证据3中有关专利、商标权属的相关证据、专利许可合同、公证书、证据4中税务部门所出具的税额证明、证据5中的华达公司宣传画册、证据6平湖市工商行政管理局下达的通知、兵兵厂出具的承诺书及公证书、证据7案外人的产品彩册、《承诺书》及平湖市工商行政管理局的《通知》、本院调解书、证据8王强童车行的销售凭证、《投诉书》及抄告单、证据10《汕头日报》等、证据14宣传资料、证据15专利优秀奖证书、证据17义乌市工商行政管理局的《处罚决定书》等、证据20公证书、证据24投诉书及查处材料、证据25《专利登记薄》、证据27企业情况，被告兵兵厂未对其真实性提出实质异议，本院对其真实性均予以认定，至于与本案的关联性及证明力问题，将在判决理由中综合予以阐述。证据3中义乌好孩子童车商行与华达公司签订的购销合同，结合证据4中该童车行所出具的证明，真实性可以认定，同样证据4中台州市路桥宝宝乐儿童用品商行出具的证明、广东省玩具协会出具的证明，真实性亦可以认定，至于证明中所载内容是否足以证明华达公司产品的知名度问题，综合其他证据予以判断。证据5中华达公司参加玩具展览、投入广告策划费用凭证、证据11华达公司因打假支出的差旅费凭证、证据12华达公司广告费用支出凭证、证据18、19华达公司产品在国内外销售的相关凭证，虽然华达公司未能提供发票原件，但提供了其用于申请驰名商标所制作的扫描件，结合其他证据所反映的事实，真实性可以认定。证据9贵阳市工商行政管理局《责令改正通知书》及莫剑斌的材料，华达公司虽未提供原件，但与本院（2006）嘉民二初字第48号《民事调解书》中，华达公司所主张的事实一致，本院对其真实性予以认定。证据13华达公司在互联网上宣传“HD-6410”产品的网页、证据16汕头市工商局拟授予华达公司2005年度“重合同守信用”单位的通知（网页打印件）、证据21拍拍网、淘宝网上“858”产品的销售广告网页，均载明了网址，其来源有据可查，就此类证据特性而言，华达公司已经提供了原件，并且，证据21与证据20经汕头市公证处公证的兵兵厂童车网上销售情况能够相互印证，对于上述证据的真实性，本院予以认定。证据22、23有关华达公司参加香港玩具展的照片，反映了客观事实，应予认定，至于香港贸易发展局下发的通知等，为复印件，本院不予认定。证据26公证书发票与兵兵厂无异议的证据6中公证书可以相互印证，虽系复印件，本院亦予以认定。
综上，本院认定事实如下：
华达公司成立于1997年10月22日，系一家主要从事玩具生产、销售的企业。2004年9月，该公司法定代表人陈华勤研发出新产品“HD-6410”玩具电瓶车，并就该产品的外部装潢向国家知识产权局申请并获得外观设计专利，专利证书号第435603号。陈华勤于2004年9月10日、2005年3月29日分别与华达公司签订《专利申请技术实施许可合同》、《专利实施许可合同》，将“HD-6410”玩具电瓶车的外观设计专利许可由华达公司独家实施，并同意如发生外观设计侵权时，授权华达公司向有关行政机关请求处理、调解或向人民法院提起诉讼等。“HD-6410”玩具电瓶车使用华达公司已注册的“MAGNIFICENT REACH+图形”商标。该产品于2004年底投放市场，华达公司投入资金进行广告宣传，并参加各种类型的玩具展，在国内外市场上均有一定的销量，其外观设计获得2006年度“汕头市专利优秀奖”。“HD-6410”玩具电瓶车外形的丹凤眼车灯、流线型车身、尾翼等成为广大消费者识别该产品的特有标志。
2005年11月，华达公司发现兵兵厂、平湖市贝思达童车厂、金健锋集团平湖童车有限公司、平湖市飞龙塑料制品厂均存在生产、销售仿冒其“HD-6410”玩具电瓶车外观装潢的侵权行为，遂向平湖市工商行政管理局投诉，平湖市工商行政管理局根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的有关规定，于2005年12月5日向上述单位分别下达了《责令改正通知书》，要求上述单位立即停止销售已生产的相关产品、修改模具，并删除网页上与“HD-6410”玩具电瓶车外观特有装潢相近似的童车图案。上述单位在收到《责令改正通知书》后，均出具承诺书，表示其所生产的电瓶车仿冒华达公司“HD-6410”产品的外观装潢，已构成侵权，今后不再生产、销售，如有违反将承担一切法律责任等等。其中兵兵厂于2005年12月5日所出具的承诺书中还提到，在此之前销售型号为“858”(侵权产品)的电瓶车约700辆，现已无库存产品，并且该厂没有模具。平湖市工商行政管理局于2005年12月7日另下发了《关于禁止生产销售仿冒汕头市澄海区华达玩具有限公司“HD-6410”款儿童电瓶车特有外观装潢产品的通知》，在该通知中，平湖市工商行政管理局根据《中华人民共和国反不正当竞争法》、《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》等，认定华达公司生产的“HD-6410”玩具电瓶车为知名商品，禁止任何单位未经许可擅自生产、销售仿冒这一产品。此后，华达公司曾以平湖市飞龙塑料制品厂等违反承诺为由，向本院提起仿冒知名商品特有装潢的诉讼，该案于2006年5月10日经本院主持调解结案，平湖市飞龙塑料制品厂在调解书中，确认其生产“HL-318”型玩具电瓶车仿冒了华达公司“HD-6410”型“幻影太空车”产品，构成侵权，同意停止生产、销售，并赔偿华达公司经济损失10万元等等。2006年3月、11月、5月，华达公司还分别向义乌市工商行政管理局、贵阳市工商行政管理局等投诉相关经销商销售侵权产品的行为，工商部门均进行了处理，并根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定，认定经销商的行为系擅自销售与知名商品相近似的装潢的商品的不正当行为。
2006年10月20日，华达公司以上海龙钱玩具有限公司、兵兵厂、平湖市飞龙塑料制品厂擅自在网上销售与其生产的专利产品“幻影太空车”外观相同或相近似的玩具电瓶车为由，向汕头市公证处申请证据保全。根据汕头市公证处出具的(2006)汕市证经字第301号公证书第六项内容，在拍拍网主页（http://search.paipai.com），搜索商品栏内输入“兵兵牌”后点击“搜索”，见“儿童汽车 兵兵牌遥控电瓶车”，打印该页面，点击“兵兵牌遥控电瓶车”后，打印该页面。打印所得的“兵兵牌遥控电瓶车”，从外形上看，与华达公司“HD-6410”型“幻影太空车”相似。2007年1月4日，华达公司再次登录拍拍网主页，在搜索商品栏内输入“兵兵牌”，搜索结果为“儿童汽车 兵兵牌遥控电瓶车”，型号为“858”。
另，兵兵厂在庭审过程中，否认其有生产“858”玩具电瓶车的模具存在，华达公司在本案中未申请对兵兵厂是否存在库存侵权产品及模具进行证据保全。
再查明，在本案审理过程中，华达公司提供了其经办人陈江波、邱建明的机票、交通费发票、住宿费发票、餐饮发票、公证费发票等等。
本院认为，本案原告华达公司以被告兵兵厂仿冒其知名商品“HD-6410”型“幻影太空车”的特有装潢，即丹凤眼车灯、流线型车身、尾翼等等，构成不正当竞争为由，向本院提起诉讼，本案争议焦点为：
一、在“HD-6410”型“幻影太空车”享有外观设计专利的情况下，原告华达公司是否可以以不正当竞争为由提起诉讼的问题。兵兵厂认为，在“HD-6410”型“幻影太空车”被授予外观设计专利后，只能受《专利法》的保护，华达公司不能再以不正当竞争为由提起诉讼。本院认为，作为商品外观，完全可能同时存在专利权、著作权、商标权以及知名商品特有包装、装潢等多项权利，当各项权利主体合一时，即出现权利重叠现象，根据保护民事主体合法权益的民法基本原则，在法律没有明确排除的情况下，权利的重叠具有正当性，在发生侵权事实时，权利人可以主张多项权利，也可以选择行使一项权利。本案从华达公司法定代表人陈华勤申请“HD-6410”型“幻影太空车”外观设计专利时所提供的申请文件来看，该商品的外观设计涵盖了华达公司现主张的特有装潢，显然属于外观设计专利权与知名商品特有装潢权利重叠的情况，“HD-6410”型“幻影太空车”外观设计受我国《专利法》的保护，并不妨碍其同时或继续受到我国《反不正当竞争法》的保护，现华达公司选择行使其知品商品的特有装潢权，不为法律所禁止，对兵兵厂的这一抗辩，本院不予采信。
二、原告华达公司所生产的“HD-6410”型“幻影太空车”是否构成我国《反不正当竞争法》第五条第（二）项所称的“知名商品”。本院认为，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（2007年2月1日起施行）第一条之规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围、作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断”，“HD-6410”型“幻影太空车”虽然在2004年底才投入市场，但从华达公司所提供的证据来看，其销售范围包括国内及国外，华达公司投入了一定广告费用进行产品宣传，包括参加香港等地的玩具展以及发布各种类型的广告等等，并且，从“HD-6410”型“幻影太空车”被多家企业仿冒时被各地工商行政机关查处的情况来看，工商机关均将该产品作为“知名商品”予以认定，因此，“HD-6410”型“幻影太空车”符合上述司法解释所规定的“知名商品”的基本构成要件，本院对此予以认定。
三、原告华达公司所称的“HD-6410”型“幻影太空车”的外观特征是否属于我国《反不正当竞争法》所称的“特有装潢”。从华达公司主张的“HD-6410”型“幻影太空车”特有的装潢来看，主要包括丹凤眼车灯、流线型车身、扶手、彩闪灯饰、尾翼等等。兵兵厂抗辩称，华达公司主张的“HD-6410”型“幻影太空车”的上述特征，系该商品所申请的外观设计专利内容，并非我国《反不正当竞争法》所称的“装潢”，“装潢”应当是“为识别与美化商品而在商品或者包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合”。对此，本院认为， D-6410”型“幻影太空车”的丹凤眼车灯、流线型车身、扶手、彩闪灯饰、尾翼等等，从整体来看，具有显著的区别于其他同类商品的特征，并非为同类商品所通用，系该商品所特有，这也可以从有关工商行政部门查处的仿冒情况中得到印证；并且，上述形状及外观特征，虽然是商品本身所固有的部分，并非附加于商品之上，亦可能对于玩具电瓶车的功能有一定的影响，但不可否认，其同时具有从外观上美化玩具电瓶车的作用，即具有装潢意义，因此，并不属于司法解释第二条第（三）项所称的“仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状”，应纳入《反不正当竞争法》所称的“特有装潢”保护范围之内。
四、华达公司作为原告主体是否适格。兵兵厂认为，根据“HD-6410”型“幻影太空车”外观设计专利权人陈华勤与华达公司签订的《专利申请技术实施许可合同》、《专利实施许可合同》，华达公司只有在发生外观设计专利侵权事实时，才享有诉权，故对于本案的不正当竞争纠纷，华达公司作为原告主体并不适格。首先，如前所述，本案存在外观设计专利权与知名商品特有装潢权利重叠的情况，虽然专利权人陈华勤与华达公司仅仅就专利侵权时，由华达公司提起诉讼作出了相关约定，但从双方本意来看，系对商品外观发生侵权时，由谁主张权利所作出的约定，本案所涉的装潢当然包含于商品外观范围内，而华达公司主张的侵权行为也是对于商品外观的侵权，所以由华达公司提起诉讼并无不当。并且，知名商品特有的装潢权是随着该特有的装潢在商品上使用，当该商品成为知名商品时，而产生的排他使用的民事权利，自“HD-6410”型“幻影太空车”投产以来，实际生产、推广、销售这一商品的并非原专利权人陈华勤，而是华达公司。因此，华达公司作为“HD-6410”型“幻影太空车”这一知名商品的实际经营人，在发生侵权时，亦有权提起诉讼。
五、被告兵兵厂是否存在侵权行为及其民事责任的承担。对于在2005年12月5日前，兵兵厂曾经生产、销售仿冒“HD-6410”型“幻影太空车”外观的玩具电瓶车（型号为“858”）约700辆这一事实，兵兵厂并不持异议，但其认为，就上述侵权行为，工商机关已经进行了处理，华达公司也表示放弃要求兵兵厂承担相关的赔偿责任，至于此后，兵兵厂并不存在侵权行为，因此不应承担相关责任。本院认为，工商机关对兵兵厂仿冒“HD-6410”型“幻影太空车”特有装潢所作出的处理决定，系行使行政机关的相关职能，并不妨碍权利人华达公司请求侵权行为人承担与侵权行为相适应的民事赔偿责任，至于兵兵厂称华达公司已放弃民事赔偿的说法，仅仅只有《汕头日报》所载文章所提到的相关内容，并非华达公司直接作出的意思表示，本院对此不予采信；并且，基于兵兵厂在向工商机关及权利人作出承诺后，互联网上仍有其生产的型号为“858”的侵权产品销售行为发生，足以造成和“HD-6410”商品的混洧，使消费者产生误认，其侵权行为仍在持续，因此，其应承担停止侵权行为并赔偿华达公司合理损失的民事责任。对于原告华达公司提出的要求兵兵厂立即停止生产、销售型号为“858”的玩具电瓶车产品或其他与华达公司生产的“HD-6410”玩具电瓶车特有装潢近似的产品的请求，本院予以支持。尽管兵兵厂否认其有生产“858”玩具电瓶车的模具存在，但从其生产、销售的情况来看，可以推定其拥有相关的生产模具，并且，其在诉讼中亦未能提供证据证明其生产模具系来源于他人，因此，兵兵厂应立即销毁库存的“858”玩具电瓶车成品、半成品、外包装、“858”产品操作说明书、生产“858”产品的专用模具，对此本院将另行制作民事制裁决定书。知名商品的特有装潢系一项通过使用所获得的财产权利，并非人身权利，因此，对于华达公司提出的赔礼道歉的请求，本院不予支持。至于华达公司提出的5万元赔偿请求问题，华达公司未能提供其损失的相关依据，亦未能证明兵兵厂的获利情况，仅提出兵兵厂在2005年12月5日前销售金额在37万元左右，因此本院亦无法精确计算侵权产品的具体数量和实际获利情况，只能以兵兵厂侵权行为所持续的时间、销售范围等因素，以及华达公司调查、制止侵权支付的合理费用等情况，酌情确定赔偿数额，考虑到兵兵厂本身生产规模较小，从证据来看，生产、销售侵权产品数量也不多，华达公司调查侵权行为针对的对象还有其他单位，并非仅为兵兵厂一家，故本院酌定赔偿金额18000元为宜。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(二)项、第二十条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第㈠项、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第二百三十二条之规定，判决如下：
一、被告兵兵厂立即停止生产、销售型号为“858”的玩具电瓶车产品或其他与华达公司生产的“HD-6410”玩具电瓶车特有装潢近似的产品。
二、被告兵兵厂于本判决生效之日起十日内赔偿华达公司人民币18000 元。 三、如被告兵兵厂未按本判决第二项指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回原告华达公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费2010元，由原告华达公司负担600元，被告兵兵厂负担1410元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式两份，上诉于浙江省高级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费2010元，款汇“浙江省财政厅非税收入结算分户，开户银行：农业银行西湖支行，帐号：398000101040006575515001。逾期不交按自动放弃上诉处理）。
审 判 长 马 蕾
审 判 员 吴 伟
代理审判员 全淑芳
○○七年三月十六日
书 记 员 朱 悦
民 事 判 决 书
（2007）嘉民二初字第12号
原告：汕头市澄海区华达玩具有限公司（下称“华达公司”）。住所地：广东省汕头市澄海区广益街道同益路。
法定代表人：陈华勤，总经理。
委托代理人(特别授权代理)：陈江波，男，汉族,1970年5月31日出生(身份证号440502197005311232)，住汕头市龙湖区金霞街道丹霞庄东10栋401房，系华达公司法律顾问。
委托代理人（特别授权代理）：邱建明，男，汉族，1969年11月27日出生（身份证号440504196911270450），住汕头市民权路19号，系华达公司职员。
被告：平湖市兵兵童车厂（下称“兵兵厂”，系个人独资企业）。住所地：浙江省 平湖市新仓镇新星村三叉河29号。
负责人（投资人）：陈亚兵，厂长。
委托代理人（特别授权代理）：马正良、周宏，浙江国傲律师事务所律师。
原告华达公司因不正当竞争纠纷一案，于2006年7月25日向杭州市中级人民法院提起诉讼。在审理期间，被告兵兵厂提出管辖权异议，认为根据浙高法[2001]157号文件规定，华达公司以不正当竞争纠纷为案由提起诉讼，不属于杭州市中级人民法院受案范围，本案应移送被告住所地或侵权产品制造、销售地的中级人民法院，即本院予以审理。杭州市中级人民法院经审查认为，从华达公司诉请及提交证据来看，本案应定性为不正当竞争纠纷，根据《浙江省高级人民法院第一审民事、经济纠纷案件级别管辖地的规定》、浙高法[2001]157号《浙江省高级人民法院关于知识产权民事案件收案范围和级别管辖等问题的通知》的规定，本案应移送本院处理。该院于2006年8月10日作出移送裁定后，遂将本案移送本院，本院于2007年1月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2007年3月8日公开开庭进行了审理，原告华达公司委托代理人陈江波、被告兵兵厂委托代理人马正良、周宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告华达公司诉称：华达公司系一家集玩具电瓶车产品设计、生产、销售、进出口贸易为一体的实业性民营企业，一直致力于玩具电瓶车的研制开发和生产销售。2004年9月华达公司法定代表人陈华勤研发出新产品“HD-6410”玩具电瓶车，并就该产品的外部装潢向国家知识产权局申请并获得外观设计专利。“HD-6410”玩具电瓶车的外观设计专利许可由华达公司独家实施，“HD-6410”玩具电瓶车使用华达公司已注册的“MAGNIFICENT REACH+图形”商标。该产品自2004年底投放市场以来，华达公司投入大量资金进行广告宣传，由于产品设计独特精巧，性能安全耐用，特别是其特有装潢的美化使产品深受消费者喜爱，产品畅销国内外市场，并占据一定的市场份额，成为知名商品。“HD-6410”玩具电瓶车的丹凤眼车灯、流线型车身、尾翼等特有装潢成为广大消费者识别华达公司产品的特有标志。期间，华达公司发现“HD-6410”玩具电瓶车被包括兵兵厂在内的多家企业仿冒生产，其中兵兵厂所生产的自定型号为“858”号，在装潢、产品外观上与华达公司产品高度相似，足以使消费者产生误认，由于兵兵厂侵权产品工艺及用料均十分低劣，极大贬低了华达公司产品的良好声誉。华达公司为此曾向平湖市工商行政管理局投诉，请求对兵兵厂擅自仿冒华达公司产品特有装潢的不正当竞争行为进行查处，平湖市工商行政管理局于2005年12月5日认定兵兵厂存在生产销售仿冒华达公司“HD-6410”玩具电瓶车外观特有装潢的违法行为，并向兵兵厂下达了《责令改正通知书》，并于12月7日下发《关于禁止生产销售仿冒汕头市澄海区华达玩具有限公司“HD-6410”款儿童电瓶车特有外观装潢产品的通知》，禁止任何单位未经许可擅自生产、销售仿冒原告“HD-6410”玩具电瓶车。兵兵厂对华达公司投诉及《责令改正通知书》、《通知》均予以确认，承诺不再生产销售仿冒华达公司在先使用的“HD-6410”玩具电瓶车特有装潢产品及销毁相关产品。华达公司还向义乌市、贵阳市等地工商部门投诉相关经销商销售侵权产品的行为，工商部门在查处过程中，同时认定华达公司“HD-6410”玩具电瓶车属知名商品。近期，华达公司又在市场上发现有兵兵厂生产的“858”玩具电瓶车产品，华达公司认为，兵兵厂生产销售仿冒产品，其行为构成不正当竞争，给华达公司造成了经济损失。诉请判令：1、兵兵厂立即停止生产、销售型号为“858”的玩具电瓶车产品或其他与华达公司生产的“HD-6410”玩具电瓶车特有装潢近似的产品；2、兵兵厂立即销毁库存的“858”玩具电瓶车成品、半成品、外包装、“858”产品操作说明书、生产“858”产品的专用模具；3、兵兵厂在全国性的报刊上登载《声明》，就其侵权行为向华达公司赔礼道歉、消除影响；4、兵兵厂赔偿华达公司经济损失人民币5万元；5、本案全部诉讼费用由兵兵厂承担。
被告兵兵厂未作书面答辩，庭审中辩称：请求法庭驳回华达公司的诉讼请求，理由为：1、华达公司生产的“HD-6410”产品是一款外观设计产品，应当提起专利侵权诉讼，而不是不正当竞争诉讼。2、兵兵厂在2005年确实生产了“858”号儿童玩具电瓶车，但是华达公司在2005年11月向平湖市工商行政管理局投诉，双方就此达成了一致意见，兵兵厂向华达公司承诺不再生产该款儿童玩具电瓶车，而且兵兵厂也没有该款玩具电瓶车的模具存在，华达公司表示对之前兵兵厂的生产销售行为不再追究，因此华达公司不应再提起诉讼。3、华达公司所称的“HD-6410”玩具电瓶车并非知名产品，而且兵兵厂没有仿冒其装潢。
原告华达公司提供如下证据证明其主张：
1、华达公司《企业法人营业执照》，证明华达公司的主体资格。
2、兵兵厂企业基本情况资料，证明兵兵厂的主体资格。
3、第435603号《外观设计专利证书》、中华人民共和国国家知识产权局第21卷第12号(总第871号)《外观设计专利公报》封面及第730页、《专利登记簿副本》、陈华勤身份证、《专利申请技术实施许可合同》、《专利实施许可合同》、第1457126号《商标注册证》、《产品保全公证书》、《华达公司购销合同》，证明：1）“HD-6410”产品拥有专利权；2）华达公司拥有产品的权属以及有权提起本案的诉讼。
4、广东省玩具协会《证明》、澄海玩具协会《证明》、澄海国税局《证明》、澄海地税局《证明》、台州市路桥宝宝乐儿童用品商行、义乌好孩子童车行等单位《证明》，证明华达公司的“HD-6410”产品销售时间、销售范围、销售额以及产品的知名程度。
5、华达公司宣传画册、广告画及2004年9月至今参加玩具展览的费用单据、其他广告策划费用支出凭证，证明华达公司对产品投入的广告费用以及广告范围。
6、平湖市工商行政管理局工商检责改字（2005）第2号《责令改正通知书》及《送达回证》、兵兵厂《承诺书》、平湖市工商行政管理局《关于禁止制造销售仿冒汕头市澄海区华达玩具有限公司“HD-6410”款儿童电瓶车特有外观装潢产品的通知》、山东省临沂市兰山区公证处(2006)临兰证民字第706号《公证书》，证明：1）兵兵厂的侵权事实；2）工商局通过查处兵兵厂，同时认定“ HD-6410 ”为知名产品，有关“HD-6410”产品的丹凤眼车灯、排气、尾翼等为特有装潢。
7、《平湖市贝思达童车厂产品彩册》、《金健峰集团平湖童车有限公司产品彩册》、《平湖市飞龙塑料制品厂产品彩册》、《上海龙钱玩具有限公司产品彩册》、平湖市工商行政管理局向平湖市贝思达童车厂、金健峰集团平湖童车有限公司、平湖市飞龙塑料制品厂等单位下发的《责令改正通知书》及《送达回证》、平湖市贝思达童车厂、平湖市飞龙塑料制品厂、上海龙钱玩具有限公司等单位的《承诺书》、浙江省嘉兴市中级人民法院（2006）嘉民二初字第48号《民事调解书》，证明：1）存在多家企业仿冒华达公司的“HD-6410”产品，从而反推出华达公司的产品为知名产品；2）仿冒者经书面确认华达公司的产品为知名产品；3）工商行政部门在查处除兵兵厂之外的其他仿冒者的同时，也认定华达公司的“HD-6410”产品为知名产品。
8、王强童车商行销售凭证、发票及所销售的兵兵厂“858”儿童电动车的《操作说明书》、送义乌市工商行政管理局《投诉书》、义乌市工商行政管理局《抄告单》，证明：1）华达公司生产的“858”产品在市场的销售价是840.18元，其承诺书所确认的生产量为700辆，生产侵权产品的总金额为37万余元；2）侵权产品已经在市场上流通。
9、贵阳市工商行政管理局筑工商责改字（2006）第01号《责令改正通知书》及莫剑斌书面材料证明，证明华达公司的“HD-6410”产品在贵阳市工商行政管理局案件查处过程中被认定为知名产品，其装潢属于特有的装潢。
10、《汕头日报》报道、平湖市工商行政管理局网站信息及中国玩具城网站、诚信网站、玩具工业网、易通网、圣诺工艺品信息网、中国工艺网、品牌中国网、玩具城网、信息资讯网、中国114黄页网等网站信息，证明华达公司的维权行为也得到了有关媒体的肯定。
11、华达公司因打假支出的旅差费凭证，证明华达公司因为打假所支出的费用开支。
12、华达公司广告费用支出凭证，证明华达公司对产品投入的广告金额以及广告的范围。
13、华达公司在网站上宣传“HD-6410”产品，证明华达公司投入的宣传广告情况。
14、华达公司在《澄海投资指南》宣传华达公司及印发“HD-6410”产品的宣传彩册，证明华达公司对“HD-6410”产品投入的广告情况。
15、“HD-6410”产品获得专利优秀奖的证书与文件，证明华达公司的“HD-6410”产品属于知名产品。
16、华达公司被授予“连续七年守合同重信用企业”，证明华达公司是一个诚信的单位，华达公司的企业规模以及成立的时间与兵兵厂形成强烈的对比。
17、义乌市工商行政管理局（2006）第0100272号《行政处罚决定书》及《送达回证》，证明义务市工商局在查处仿冒产品的过程中也认定华达公司的“HD-6410”产品属于知名产品，其装潢属于特有的装潢。
18、华达公司产品国内部分市场销售发票，证明华达公司“HD-6410”产品的销售范围以及销售额。
19、华达公司产品出口单据，证明华达公司产品的销售范围。
20、汕头市公证处（2006）汕市证经字第301号《公证书》及公证费发票，证明：1）兵兵厂截止2006年10月27日继续在网站上兜售其“858”产品；2）华达公司因为取证而支付公证费的金额。
21、时间为2007年1月4日的拍拍网关于兵兵牌“858”电瓶车的销售广告及时间为2007年1月4日的淘宝网关于兵兵牌“858”电瓶车的销售广告，证明截止2007年1月4日兵兵厂还继续在网站上兜售其仿冒产品。
22、“HD-6410”产品参加2007年香港玩具展现场照片，证明华达公司对“HD-6410”产品投入的广告情况。
23、香港贸易发展局向平湖市飞龙塑料制品厂下发的《香港玩具展2006涉嫌侵犯知识产权通知书》及拍摄照片、向金健峰集团平湖童车有限公司下发的《香港玩具展2006涉嫌侵犯知识产权通知书》、《香港玩具展2007涉嫌侵犯知识产权通知书》及拍摄照片，证明截止2007年的香港玩具展还继续有单位展览、仿冒华达公司“HD-6410”产品的事实发生，也反推出华达公司的产品属于知名产品。
24、送常熟市工商行政管理局《投诉书》及查处个体户王巨荣销售兵兵厂生产的兵兵牌童车的资料及照片，证明兵兵厂的“858”产品在市场上广泛流通，并且已被常熟市工商行政管理局查处。
25、2006年11月出具的《专利登记簿副本》，证明华达公司的“HD-6410”产品专利权继续存在。
26、公证费发票，证明华达公司因为取证“858”产品在市场销售的情况而支付的公证费用。
27、华达公司2005年度、2006年度两个年度的纳税证明及企业规模照片，兵兵厂成立时间、企业规模情况及企业外貌照片，证明兵兵厂通过仿冒大企业的知名产品而达到其非法利益。
经质证，被告兵兵厂认为：
对证据1、2工商材料的真实性没有异议；
对证据3，专利证书、专利公报等真实性没有异议，但这些证据恰恰证明华达公司应当提起专利侵权诉讼，而不是不正当竞争诉讼。许可合同可以证明华达公司是一个无权代理行为。对购销合同真实性有异议，华达公司并没有证明其合同相对方是否存在，即使有这样的合同，那么合同是否履行，华达公司应当提供合同相对方签单和兵兵厂的发票收购联。对公证书没有异议。
对证据4，玩具协会出具的证明有异议，因为玩具协会是民间组织，没有出具这些证明的资格，该证据不应采纳。对国税局、地税局出具的证明没有异议。另外两个单位与华达公司存在利害关系，对其出具证明的真实性有异议。
对证据6，华达公司的产品是专利产品，相应的侵权行为应当由专业行政机关进行处理，工商行政管理局的这些文书不能采信。对承诺书没有异议，但是注明该厂是没有模具的，而且不再生产该产品，事实上兵兵厂对该承诺也已经履行了。对公证书没有异议。
对证据7，这些证据与本案无关，也不能必然推断出华达公司的产品就是知名产品。
对证据8，销售凭证、发票、操作说明书与本案没有关联性，不能证明兵兵厂生产的就是该产品。投诉书是华达公司单方投诉，对其内容的真实性有异议。对抄告单，知识产权纠纷应当由专利部门进行管理，工商行政管理局无权管理，对其合法性有异议。
对证据9，华达公司没有提供证据原件，不予质证。
对证据10真实性没有异议，但是报道的内容证明本案华达公司放弃追究相关厂家的侵权责任。
对证据11差旅费凭证，华达公司没有提供证据原件，不予质证。
对证据12（包括证据5的广告费用），华达公司没有提供原件，庭审中提供的只是扫描件，而且也不能证明其广告费是投入于“HD-6410”产品的。
对证据13华达公司在网站上的宣传，华达公司没有提供证据原件，不予质证。
对证据14宣传资料的真实性没有异议，华达公司所生产的产品有很多，“HD-6410”只是其中一款而已，并不能证明华达公司对这款产品投入了大量的宣传。
对证据15专利优秀奖证书等真实性没有异议，但恰恰能够证明华达公司应当提起专利侵权诉讼。
对证据16证书，华达公司没有提供证据原件，不予质证。
对证据17工商局的处罚决定书等合法性有异议，按照法律规定，应当由专利局进行管理，而不是工商行政管理局。
对证据18、19，华达公司没有提供原件，提供的只是扫描件，也没有提供销售这一款产品的销售发票，不能证明销售的是什么产品，与本案没有关联性。
对证据20公证书的真实性没有异议，但是华达公司不能以此证明兵兵厂生产销售该款产品。
对证据21网上的销售广告，华达公司没有提供证据原件，不予质证。
对证据22玩具展照片，没有反映华达公司投入广告的数额，也不能看出是为“HD-6410”产品而花费的广告费。
对证据23香港贸易发展局的通知等真实性有异议，也不能证明华达公司所要证明的内容。
对证据24投诉书及查处材料，不能证明兵兵厂侵犯华达公司的权利，照片也不能证明常熟市工商局查处的是兵兵厂的产品。
对证据25专利登记簿真实性没有异议，但恰恰能够证明这是一个专利侵权诉讼。
对证据26公证费发票，华达公司没有提供证据原件，无法质证，而且与本案也没有关联性。
对证据27纳税证明及企业规模照片等，只能证明原告华达公司两个年度的纳税情况，但不能证明华达公司的销售额情况。
被告兵兵厂未提供证据。
本院对原告华达公司提供的证据认证如下：
证据1、2、证据3中有关专利、商标权属的相关证据、专利许可合同、公证书、证据4中税务部门所出具的税额证明、证据5中的华达公司宣传画册、证据6平湖市工商行政管理局下达的通知、兵兵厂出具的承诺书及公证书、证据7案外人的产品彩册、《承诺书》及平湖市工商行政管理局的《通知》、本院调解书、证据8王强童车行的销售凭证、《投诉书》及抄告单、证据10《汕头日报》等、证据14宣传资料、证据15专利优秀奖证书、证据17义乌市工商行政管理局的《处罚决定书》等、证据20公证书、证据24投诉书及查处材料、证据25《专利登记薄》、证据27企业情况，被告兵兵厂未对其真实性提出实质异议，本院对其真实性均予以认定，至于与本案的关联性及证明力问题，将在判决理由中综合予以阐述。证据3中义乌好孩子童车商行与华达公司签订的购销合同，结合证据4中该童车行所出具的证明，真实性可以认定，同样证据4中台州市路桥宝宝乐儿童用品商行出具的证明、广东省玩具协会出具的证明，真实性亦可以认定，至于证明中所载内容是否足以证明华达公司产品的知名度问题，综合其他证据予以判断。证据5中华达公司参加玩具展览、投入广告策划费用凭证、证据11华达公司因打假支出的差旅费凭证、证据12华达公司广告费用支出凭证、证据18、19华达公司产品在国内外销售的相关凭证，虽然华达公司未能提供发票原件，但提供了其用于申请驰名商标所制作的扫描件，结合其他证据所反映的事实，真实性可以认定。证据9贵阳市工商行政管理局《责令改正通知书》及莫剑斌的材料，华达公司虽未提供原件，但与本院（2006）嘉民二初字第48号《民事调解书》中，华达公司所主张的事实一致，本院对其真实性予以认定。证据13华达公司在互联网上宣传“HD-6410”产品的网页、证据16汕头市工商局拟授予华达公司2005年度“重合同守信用”单位的通知（网页打印件）、证据21拍拍网、淘宝网上“858”产品的销售广告网页，均载明了网址，其来源有据可查，就此类证据特性而言，华达公司已经提供了原件，并且，证据21与证据20经汕头市公证处公证的兵兵厂童车网上销售情况能够相互印证，对于上述证据的真实性，本院予以认定。证据22、23有关华达公司参加香港玩具展的照片，反映了客观事实，应予认定，至于香港贸易发展局下发的通知等，为复印件，本院不予认定。证据26公证书发票与兵兵厂无异议的证据6中公证书可以相互印证，虽系复印件，本院亦予以认定。
综上，本院认定事实如下：
华达公司成立于1997年10月22日，系一家主要从事玩具生产、销售的企业。2004年9月，该公司法定代表人陈华勤研发出新产品“HD-6410”玩具电瓶车，并就该产品的外部装潢向国家知识产权局申请并获得外观设计专利，专利证书号第435603号。陈华勤于2004年9月10日、2005年3月29日分别与华达公司签订《专利申请技术实施许可合同》、《专利实施许可合同》，将“HD-6410”玩具电瓶车的外观设计专利许可由华达公司独家实施，并同意如发生外观设计侵权时，授权华达公司向有关行政机关请求处理、调解或向人民法院提起诉讼等。“HD-6410”玩具电瓶车使用华达公司已注册的“MAGNIFICENT REACH+图形”商标。该产品于2004年底投放市场，华达公司投入资金进行广告宣传，并参加各种类型的玩具展，在国内外市场上均有一定的销量，其外观设计获得2006年度“汕头市专利优秀奖”。“HD-6410”玩具电瓶车外形的丹凤眼车灯、流线型车身、尾翼等成为广大消费者识别该产品的特有标志。
2005年11月，华达公司发现兵兵厂、平湖市贝思达童车厂、金健锋集团平湖童车有限公司、平湖市飞龙塑料制品厂均存在生产、销售仿冒其“HD-6410”玩具电瓶车外观装潢的侵权行为，遂向平湖市工商行政管理局投诉，平湖市工商行政管理局根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的有关规定，于2005年12月5日向上述单位分别下达了《责令改正通知书》，要求上述单位立即停止销售已生产的相关产品、修改模具，并删除网页上与“HD-6410”玩具电瓶车外观特有装潢相近似的童车图案。上述单位在收到《责令改正通知书》后，均出具承诺书，表示其所生产的电瓶车仿冒华达公司“HD-6410”产品的外观装潢，已构成侵权，今后不再生产、销售，如有违反将承担一切法律责任等等。其中兵兵厂于2005年12月5日所出具的承诺书中还提到，在此之前销售型号为“858”(侵权产品)的电瓶车约700辆，现已无库存产品，并且该厂没有模具。平湖市工商行政管理局于2005年12月7日另下发了《关于禁止生产销售仿冒汕头市澄海区华达玩具有限公司“HD-6410”款儿童电瓶车特有外观装潢产品的通知》，在该通知中，平湖市工商行政管理局根据《中华人民共和国反不正当竞争法》、《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》等，认定华达公司生产的“HD-6410”玩具电瓶车为知名商品，禁止任何单位未经许可擅自生产、销售仿冒这一产品。此后，华达公司曾以平湖市飞龙塑料制品厂等违反承诺为由，向本院提起仿冒知名商品特有装潢的诉讼，该案于2006年5月10日经本院主持调解结案，平湖市飞龙塑料制品厂在调解书中，确认其生产“HL-318”型玩具电瓶车仿冒了华达公司“HD-6410”型“幻影太空车”产品，构成侵权，同意停止生产、销售，并赔偿华达公司经济损失10万元等等。2006年3月、11月、5月，华达公司还分别向义乌市工商行政管理局、贵阳市工商行政管理局等投诉相关经销商销售侵权产品的行为，工商部门均进行了处理，并根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定，认定经销商的行为系擅自销售与知名商品相近似的装潢的商品的不正当行为。
2006年10月20日，华达公司以上海龙钱玩具有限公司、兵兵厂、平湖市飞龙塑料制品厂擅自在网上销售与其生产的专利产品“幻影太空车”外观相同或相近似的玩具电瓶车为由，向汕头市公证处申请证据保全。根据汕头市公证处出具的(2006)汕市证经字第301号公证书第六项内容，在拍拍网主页（http://search.paipai.com），搜索商品栏内输入“兵兵牌”后点击“搜索”，见“儿童汽车 兵兵牌遥控电瓶车”，打印该页面，点击“兵兵牌遥控电瓶车”后，打印该页面。打印所得的“兵兵牌遥控电瓶车”，从外形上看，与华达公司“HD-6410”型“幻影太空车”相似。2007年1月4日，华达公司再次登录拍拍网主页，在搜索商品栏内输入“兵兵牌”，搜索结果为“儿童汽车 兵兵牌遥控电瓶车”，型号为“858”。
另，兵兵厂在庭审过程中，否认其有生产“858”玩具电瓶车的模具存在，华达公司在本案中未申请对兵兵厂是否存在库存侵权产品及模具进行证据保全。
再查明，在本案审理过程中，华达公司提供了其经办人陈江波、邱建明的机票、交通费发票、住宿费发票、餐饮发票、公证费发票等等。
本院认为，本案原告华达公司以被告兵兵厂仿冒其知名商品“HD-6410”型“幻影太空车”的特有装潢，即丹凤眼车灯、流线型车身、尾翼等等，构成不正当竞争为由，向本院提起诉讼，本案争议焦点为：
一、在“HD-6410”型“幻影太空车”享有外观设计专利的情况下，原告华达公司是否可以以不正当竞争为由提起诉讼的问题。兵兵厂认为，在“HD-6410”型“幻影太空车”被授予外观设计专利后，只能受《专利法》的保护，华达公司不能再以不正当竞争为由提起诉讼。本院认为，作为商品外观，完全可能同时存在专利权、著作权、商标权以及知名商品特有包装、装潢等多项权利，当各项权利主体合一时，即出现权利重叠现象，根据保护民事主体合法权益的民法基本原则，在法律没有明确排除的情况下，权利的重叠具有正当性，在发生侵权事实时，权利人可以主张多项权利，也可以选择行使一项权利。本案从华达公司法定代表人陈华勤申请“HD-6410”型“幻影太空车”外观设计专利时所提供的申请文件来看，该商品的外观设计涵盖了华达公司现主张的特有装潢，显然属于外观设计专利权与知名商品特有装潢权利重叠的情况，“HD-6410”型“幻影太空车”外观设计受我国《专利法》的保护，并不妨碍其同时或继续受到我国《反不正当竞争法》的保护，现华达公司选择行使其知品商品的特有装潢权，不为法律所禁止，对兵兵厂的这一抗辩，本院不予采信。
二、原告华达公司所生产的“HD-6410”型“幻影太空车”是否构成我国《反不正当竞争法》第五条第（二）项所称的“知名商品”。本院认为，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（2007年2月1日起施行）第一条之规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围、作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断”，“HD-6410”型“幻影太空车”虽然在2004年底才投入市场，但从华达公司所提供的证据来看，其销售范围包括国内及国外，华达公司投入了一定广告费用进行产品宣传，包括参加香港等地的玩具展以及发布各种类型的广告等等，并且，从“HD-6410”型“幻影太空车”被多家企业仿冒时被各地工商行政机关查处的情况来看，工商机关均将该产品作为“知名商品”予以认定，因此，“HD-6410”型“幻影太空车”符合上述司法解释所规定的“知名商品”的基本构成要件，本院对此予以认定。
三、原告华达公司所称的“HD-6410”型“幻影太空车”的外观特征是否属于我国《反不正当竞争法》所称的“特有装潢”。从华达公司主张的“HD-6410”型“幻影太空车”特有的装潢来看，主要包括丹凤眼车灯、流线型车身、扶手、彩闪灯饰、尾翼等等。兵兵厂抗辩称，华达公司主张的“HD-6410”型“幻影太空车”的上述特征，系该商品所申请的外观设计专利内容，并非我国《反不正当竞争法》所称的“装潢”，“装潢”应当是“为识别与美化商品而在商品或者包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合”。对此，本院认为， D-6410”型“幻影太空车”的丹凤眼车灯、流线型车身、扶手、彩闪灯饰、尾翼等等，从整体来看，具有显著的区别于其他同类商品的特征，并非为同类商品所通用，系该商品所特有，这也可以从有关工商行政部门查处的仿冒情况中得到印证；并且，上述形状及外观特征，虽然是商品本身所固有的部分，并非附加于商品之上，亦可能对于玩具电瓶车的功能有一定的影响，但不可否认，其同时具有从外观上美化玩具电瓶车的作用，即具有装潢意义，因此，并不属于司法解释第二条第（三）项所称的“仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状”，应纳入《反不正当竞争法》所称的“特有装潢”保护范围之内。
四、华达公司作为原告主体是否适格。兵兵厂认为，根据“HD-6410”型“幻影太空车”外观设计专利权人陈华勤与华达公司签订的《专利申请技术实施许可合同》、《专利实施许可合同》，华达公司只有在发生外观设计专利侵权事实时，才享有诉权，故对于本案的不正当竞争纠纷，华达公司作为原告主体并不适格。首先，如前所述，本案存在外观设计专利权与知名商品特有装潢权利重叠的情况，虽然专利权人陈华勤与华达公司仅仅就专利侵权时，由华达公司提起诉讼作出了相关约定，但从双方本意来看，系对商品外观发生侵权时，由谁主张权利所作出的约定，本案所涉的装潢当然包含于商品外观范围内，而华达公司主张的侵权行为也是对于商品外观的侵权，所以由华达公司提起诉讼并无不当。并且，知名商品特有的装潢权是随着该特有的装潢在商品上使用，当该商品成为知名商品时，而产生的排他使用的民事权利，自“HD-6410”型“幻影太空车”投产以来，实际生产、推广、销售这一商品的并非原专利权人陈华勤，而是华达公司。因此，华达公司作为“HD-6410”型“幻影太空车”这一知名商品的实际经营人，在发生侵权时，亦有权提起诉讼。
五、被告兵兵厂是否存在侵权行为及其民事责任的承担。对于在2005年12月5日前，兵兵厂曾经生产、销售仿冒“HD-6410”型“幻影太空车”外观的玩具电瓶车（型号为“858”）约700辆这一事实，兵兵厂并不持异议，但其认为，就上述侵权行为，工商机关已经进行了处理，华达公司也表示放弃要求兵兵厂承担相关的赔偿责任，至于此后，兵兵厂并不存在侵权行为，因此不应承担相关责任。本院认为，工商机关对兵兵厂仿冒“HD-6410”型“幻影太空车”特有装潢所作出的处理决定，系行使行政机关的相关职能，并不妨碍权利人华达公司请求侵权行为人承担与侵权行为相适应的民事赔偿责任，至于兵兵厂称华达公司已放弃民事赔偿的说法，仅仅只有《汕头日报》所载文章所提到的相关内容，并非华达公司直接作出的意思表示，本院对此不予采信；并且，基于兵兵厂在向工商机关及权利人作出承诺后，互联网上仍有其生产的型号为“858”的侵权产品销售行为发生，足以造成和“HD-6410”商品的混洧，使消费者产生误认，其侵权行为仍在持续，因此，其应承担停止侵权行为并赔偿华达公司合理损失的民事责任。对于原告华达公司提出的要求兵兵厂立即停止生产、销售型号为“858”的玩具电瓶车产品或其他与华达公司生产的“HD-6410”玩具电瓶车特有装潢近似的产品的请求，本院予以支持。尽管兵兵厂否认其有生产“858”玩具电瓶车的模具存在，但从其生产、销售的情况来看，可以推定其拥有相关的生产模具，并且，其在诉讼中亦未能提供证据证明其生产模具系来源于他人，因此，兵兵厂应立即销毁库存的“858”玩具电瓶车成品、半成品、外包装、“858”产品操作说明书、生产“858”产品的专用模具，对此本院将另行制作民事制裁决定书。知名商品的特有装潢系一项通过使用所获得的财产权利，并非人身权利，因此，对于华达公司提出的赔礼道歉的请求，本院不予支持。至于华达公司提出的5万元赔偿请求问题，华达公司未能提供其损失的相关依据，亦未能证明兵兵厂的获利情况，仅提出兵兵厂在2005年12月5日前销售金额在37万元左右，因此本院亦无法精确计算侵权产品的具体数量和实际获利情况，只能以兵兵厂侵权行为所持续的时间、销售范围等因素，以及华达公司调查、制止侵权支付的合理费用等情况，酌情确定赔偿数额，考虑到兵兵厂本身生产规模较小，从证据来看，生产、销售侵权产品数量也不多，华达公司调查侵权行为针对的对象还有其他单位，并非仅为兵兵厂一家，故本院酌定赔偿金额18000元为宜。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(二)项、第二十条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第㈠项、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第二百三十二条之规定，判决如下：
一、被告兵兵厂立即停止生产、销售型号为“858”的玩具电瓶车产品或其他与华达公司生产的“HD-6410”玩具电瓶车特有装潢近似的产品。
二、被告兵兵厂于本判决生效之日起十日内赔偿华达公司人民币18000 元。 三、如被告兵兵厂未按本判决第二项指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回原告华达公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费2010元，由原告华达公司负担600元，被告兵兵厂负担1410元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式两份，上诉于浙江省高级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费2010元，款汇“浙江省财政厅非税收入结算分户，开户银行：农业银行西湖支行，帐号：398000101040006575515001。逾期不交按自动放弃上诉处理）。
审 判 长 马 蕾
审 判 员 吴 伟
代理审判员 全淑芳
○○七年三月十六日
书 记 员 朱 悦
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