提交日期: 2009-03-09 10:51:41

北京市高级人民法院
民事判决书

（2008）高民终字第1320号
                        
上诉人（原审被告）北京物美商业集团股份有限公司，住所地北京市石景山区八大处高科技园区实兴东街1号5610室。
法定代表人吴坚忠，董事长。
委托代理人曹永生，男，汉族，1979年9月4日出生，北京物美商业集团股份有限公司职员，住河北省衡水市武邑县新华街13号北城墙平安里中42号。
被上诉人（原审原告）上海英雄（集团）有限公司，住所地上海市浦东新区峨山路633号。
法定代表人史惟康，董事长。
委托代理人温小鹏，北京市京一律师事务所律师。
委托代理人孙晓文，北京市京一律师事务所律师。
上诉人北京物美商业集团股份有限公司（简称物美公司）因侵犯注册商标专用权纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2008）一中民初字第7712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年11月6日受理后，依法组成合议庭，于2008年12月3日公开开庭进行了审理。上诉人物美公司的委托代理人曹永生，被上诉人上海英雄（集团）有限公司（简称英雄公司）的委托代理人温小鹏、孙晓文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
英雄公司向原审法院诉称：英雄公司在自来水笔等商品上拥有汉字“英雄”和英文“HERO”组合商标（商标注册证号为248272）、汉字“英雄”与英文“HERO”及“ ”图形组合商标 (商标注册证号为3256346)的注册商标专用权。2007年4月6日，英雄公司委托他人在北京市通州区新华大街256-2号物美综合超市西门分店公证购买了标注有“英雄”商标的钢笔5支。经鉴定，这些钢笔系假冒英雄公司注册商标的产品。物美公司的行为侵犯了英雄公司的注册商标专用权，故请求人民法院判令物美公司：1、停止销售侵权商品；2、赔偿英雄公司经济损失10万元及为制止侵权行为支出的合理开支5850元，共计105 850元。
物美公司辩称：我方从未销售过涉嫌侵权的钢笔，请求法院驳回英雄公司的诉讼请求。
北京市第一中级人民法院经审理认定：英雄公司在自来水笔等商品上经核准注册了第248272号汉字“英雄”和英文“HERO”组合商标以及第3256346号汉字“英雄”与英文“HERO”及“ ”图形组合商标，上述商标处于注册有效期限内，英雄公司对上述商标所享有的注册商标专用权应当受到法律保护。根据我国商标法的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，亦属于侵犯注册商标专用权的行为。物美公司所销售的钢笔上标注有“英雄”字样，根据标注的位置、形式，可以认定该种标注能够起到识别商品来源的作用，属于商标性质的使用。将该“英雄”商标标识与英雄公司享有注册商标专用权的两商标相比，三者起到主要识别作用的均为汉字“英雄”，故“英雄”商标与英雄公司主张权利的商标构成近似。由于物美公司未能举证证明其销售的钢笔上使用“英雄”商标得到了英雄公司的许可，因此，该钢笔属于侵犯英雄公司商标专用权的商品，物美公司销售该钢笔，构成对英雄公司注册商标专用权的侵犯，应当承担停止侵权的侵权责任。鉴于物美公司未举证证明其销售的侵权商品具有合法来源，其应对英雄公司承担损害赔偿责任。
由于英雄公司对于物美公司因侵权行为所获得的利益以及其因被侵权所造成的损失均存在举证困难，而物美公司在持有证据的情况下，未就其因侵权行为所获利益提供证据，其应对其消极举证行为承担不利后果。根据商标法第五十六条第二款的规定，可以根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。考虑到英雄公司主张权利的商标具有一定的知名度、物美公司实施侵权行为的主观过错及持有证据但未提供等因素，本院认为，英雄公司提出的10万元的赔偿数额，有事实和法律依据，应当予以支持。英雄公司因本案诉讼支付的合理的律师费、公证费、取证费，亦应由物美公司进行赔偿。但因英雄公司提供的律师费票据还涉及其他案件，故对英雄公司主张的律师费不予全额支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款第（一）项、第（二）项、第五十六条第二款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项之规定，判决：一、物美公司自本判决生效之日起，停止销售侵犯英雄公司第248272号和第3256346号注册商标专用权的钢笔。二、物美公司自本判决生效之日起十日内，赔偿英雄公司经济损失（含诉讼合理支出）十万三千三百五十元。三、驳回英雄公司的其他诉讼请求。
物美公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求二审法院依法对本案事实重新认定，改判上诉人不承担民事责任，并由英雄公司承担本案一、二审诉讼费。主要理由为：一、原审判决认定事实不清。1、英雄公司提供的公证书效力上存在严重瑕疵，不能作为证据使用。该公证书中用以证明英雄钢笔系物美公司销售的“物美销货凭证”和“物美销售发票”的品名均为“办公用品”，但公证书中封存的实物确为钢笔。因此，英雄公司不能证明公证书中封存的英雄钢笔系上诉人或上诉人的出租商户销售2、上海英雄金笔厂系上诉人英雄公司的关联公司，二者存在利害关系。该厂并不是国家认可的权威鉴定机构，其经营范围中也不具有从事鉴定工作的许可项目，其出具的《鉴别证明》不具有法律效力，不能作为本案的证据使用。另外，英雄公司公证的钢笔于2007年4月6日被公证机关封存，英雄金笔厂于2007年4月11日才对钢笔进行检验鉴别。没有证据证明《鉴别证明》中被检验的钢笔为上诉人或上诉人的出租商户销售。二、原审判决适用法律错误。根据我国商标法的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。经上诉人调查核实，销售英雄钢笔的销售商为上诉人的出租商户，并非上诉人。该出租商户与上诉人仅存在租赁关系，且出租商户日常的进货、销售及经营管理等均由其自行负责，上诉人对其不承担任何义务。所以，本案中被控侵权产品的销售商为上诉人的出租商户，应由其独立承担民事责任。三、原审法院对英雄公司提供的“物美销货凭证”及“物美销售发票”的原件未组织当事人进行质证。依据证据规则的规定，未经质证的证据不能作为定案的依据。四、原审判决的赔偿数额过高。
英雄公司服从原审判决。
本院经审理查明：1986年4月15日，英雄金笔厂经原国家工商行政管理局商标局核准，在第60类自来水笔等商品上注册了第248272号汉字“英雄”和英文“HERO”组合商标，有效期自1986年4月15日至1996年4月14日。该商标经核准续展在商品国际分类第16类上，续展有效期至2016年4月14日。2005年2月21日，该商标经核准转让予上海海文（集团）有限公司。因上海海文（集团）有限公司更名为英雄公司，故2007年5月24日，该商标经核准变更注册人名义为英雄公司。
2004年3月14日，英雄金笔厂经国家工商行政管理总局商标局核准，在第16类自来水笔等商品上注册了第3256346号汉字“英雄”与英文“HERO”及“ ”图形组合商标，有效期自2004年3月14日至2014年3月13日止。2005年2月21日，该商标经核准转让予上海海文（集团）有限公司。因上海海文（集团）有限公司更名为英雄公司，故2007年5月24日，该商标经核准变更注册人名义为英雄公司。
英雄公司授权上海英雄金笔厂有限公司统一负责产品真伪的鉴定工作。
2007年4月6日，英雄公司的委托代理人在北京市通州区新华大街256－2号物美综合超市西门分店以50元的价格购买钢笔5支。在该西门分店出具的“物美销货凭证”上填写的品名为“办公用品”，北京物美商业集团股份有限公司通州西门分店（简称西门分店）开具了发票。2007年4月11日，上海英雄金笔厂有限公司对上述钢笔进行了鉴定，并制作《鉴别证明》。上述过程由北京市第二公证处进行了公证。在原审法院开庭审理过程中，经当庭勘验，英雄公司所购买的5支钢笔的笔帽下端及胆管上均标注有“英雄”字样。
上海英雄金笔厂有限公司出具的《鉴别证明》的主要内容为：北京物美商业集团股份有限公司通州西门分店于2007年4月6日销售的带有“英雄”商标的笔5支，并非上海海文（集团）有限公司或该公司授权的任何一家公司生产的产品，系假冒上海海文（集团）有限公司注册商标的产品。
2002年3月，英雄牌自来水笔被中国制笔协会评为“中国制笔行业名牌产品”。
2007年9月，英雄公司生产的英雄牌自来水笔被国家质量监督检验检疫总局评为“中国名牌产品”。
英雄公司向北京市京一律师事务所支付律师费5000元，公证费800元。在原审法院受理的(2008)一中民初字第7709号英雄公司诉北京昌平阳光商厦有限公司侵犯注册商标专用权纠纷一案中，英雄公司亦主张5000元律师费，但提供的系与本案相同的律师费发票。
在原审法院审理本案过程中，物美公司提交了承诺函，表示因西门分店不具备独立承担民事责任的能力，物美公司将承担西门分店在本案中的全部权利义务及法律责任。
上述事实有（2007）沪证经字第7613号、第7615号、第4830号公证书、英雄公司的授权委托书、（2007）京二证字第13035号公证书、律师费和公证费发票、承诺函以及庭审笔录等证据在案佐证。
二审诉讼过程中，物美公司向本院提交了以下证据：1、2007年1月2日物美公司与北京市乐昌贤贸易有限公司签订的“专柜商铺租赁合同”。其中北京市乐昌贤贸易有限公司的经营范围为“文具”，该证据用以证明被控侵权产品并非物美公司销售，而是承租商户进行销售的。2、西门分店的1012号销货小票。用以证明英雄公司提交的公证书上的销货凭证与物美公司的销货凭证不一致。
英雄公司认为，证据1与本案无关。该“专柜商铺租赁合同”中无法看出承租人的销售行为，物美公司出具的销售发票可以证明被控侵权产品的实际销售人是物美公司。证据2亦与本案无关，无法证明与本案有关的问题。从物美公司购买被控侵权产品的整个过程都进行了公证，公证书所附的“物美销货凭证”是购物过程中真实取得的。
在本院庭审过程中，物美公司对原审法院未对“物美销货凭证”、“物美销售发票”的原件进行质证的上诉理由予以放弃。
以上事实，有二审庭审笔录在案佐证。
本院认为：商标法第五十二条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的、销售侵犯注册商标专用权的商品的均属侵犯注册商标专用权的行为。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。” 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，除有相反证据足以推翻公证证明的以外，经法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。本案中，英雄公司指控物美公司销售了侵犯其注册商标专用权的商品，为此，英雄公司提供了北京市第二公证处出具的（2007）京二证字第13035号公证书，该公证书对被控侵权产品的购买过程、鉴定情况进行了较为详细的记载。虽然“物美销货凭证”和“物美销售发票”上“商品名称”栏均注明“办公用品”，但依据该公证书，英雄公司购买的并由公证处封存的英雄钢笔与“物美销货凭证”和“物美销售发票”上的“办公用品”存在对应关系，与上海英雄金笔厂有限公司《鉴别证明》中检验的钢笔亦存在对应关系。上诉人物美公司对上述事实提出质疑，但未向本院提供任何证据予以证明，因此，本院以北京市第二公证处出具的（2007）京二证字第13035号公证书记载的事实认定本案的基本事实。对于上海英雄金笔厂有限公司出具的《鉴别证明》的效力，本院认为，上海英雄金笔厂有限公司经英雄公司授权，统一负责产品真伪的鉴定工作，其对相关产品的生产工艺、外观及材质特征最为了解，因此其对产品真伪的鉴别具有权威性和可信度。物美公司虽对鉴定结论提出了异议，但就本案而言，物美公司应当有充分的条件向本院提供其从正规渠道进货的证据。在其未向本院提供相应证据的情况下，本院对该《鉴别证明》中证明的事实予以认定。综上，上诉人物美公司关于原审判决认定事实不清的上诉理由不能成立，本院不予支持。
在原审法院规定的举证期限之内，物美公司并未向原审法院提供2007年1月2日物美公司与北京市乐昌贤贸易有限公司签订的“专柜商铺租赁合同”和西门分店的1012号销货小票。上述证据并非当事人因客观原因不能收集，故其不属最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中规定的新证据。另外，仅从“专柜商铺租赁合同”看，该合同不能证明被控侵权产品是由北京市乐昌贤贸易有限公司销售的。在本院已经认定“物美销货凭证”笳媸敌缘那榭鱿拢髅欧值甑?012号销货小票与本案没有关联性。本院对上述证据不予采纳。
原审判决在物美公司因侵权所获利益以及英雄公司因被侵权所受到的损失均难以确定的情况下，考虑英雄公司主张权利的商标具有一定的知名度、物美公司实施侵权行为的主观过错、其持有证据但未提供等因素，酌情确定侵权赔偿数额并无不妥。上诉人物美公司认为赔偿数额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人物美公司认为原审判决认定事实不清、适用法律不当的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费二千四百一十七元，由北京物美商业集团股份有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费二千四百一十七元，由北京物美商业集团股份有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。

审  判  长  张  冰
审  判  员  莎日娜
代理审判员  钟  鸣
                                                  
                                                  
二ＯＯ八 年 十二月十六  日
                                                  
书  记  员  李  静