原告浙江省土产畜产进出口集团公司与被告上海大山农业发展有限公司假冒注册商标及不正
2008年01月14日来源：
上海市第一中级人民法院
民事判决书
2005年沪一中民五(知)初第276号
原告浙江省土产畜产进出口集团公司，住所地浙江省杭州市中山北路308号。
法定代表人杨冠雄，该公司董事长。
委托代理人朱见祥、崔海燕，浙江星韵律师事务所律师。
被告上海大山农业发展有限公司，住所地上海市奉贤区现代农业园区。
法定代表人毛传福，该公司董事长。
委托代理人唐桂华，上海市九鼎律师事务所律师。
委托代理人李海泉，该公司职员。
原告浙江省土产畜产进出口集团公司与被告上海大山农业发展有限公司假冒注册商标及不正当竞争纠纷一案，本院于2005年7月20日受理后，依法组成合议庭，于同年10月18日、12月22日两次公开开庭进行了审理。原告委托代理人及被告法定代表人毛传福、委托代理人唐桂华均两次到庭参加了诉讼，被告委托代理人李海泉参加了第一次庭审。本案现已审理终结。
原告诉称，原告是“龙船”商标的注册人，该商标的核定使用商品为第29类，该商标在英、德、意、马等国均已注册。1998年，原告就该商标在海关总署备案。2005年7月，深圳海关通知原告，查获被告出口的干香菇涉嫌侵犯原告的商标专用权。原告前往海关查看，发现该商品使用的包装、装潢与原告的一样，并标有原告企业名称。被告成立于2002年4月，现销售利润明显增加。原告认为，被告的行为已经构成对原告商标专用权的侵害，并构成不正当竞争，故请求法院判令被告停止侵犯“龙船”注册商标专用权，停止使用原告的企业名称和包装、装潢；在《国际商报》上赔礼道歉、消除影响；赔偿原告经济损失及合理费用人民币2,143,559.50元。
被告辩称，涉嫌侵权产品是被告合法取得的代理出口的产品，被告没有侵权过错。涉嫌侵权产品仅一个货柜，被告并没有因此获利，原告也没有因此而利益受损。原告没有证据证明被告的侵权获利或原告的损失为人民币200万元。原告的经济效益下降与日益剧烈的市场竞争、原告的员工下海、原告的香港代理商关闭等有关，与被告的行为无关。被告已积极进行整改，杜绝类似的事件发生。原告要求被告在指定报纸上赔礼道歉没有事实和法律依据。
双方当事人对以下事实无争议，本院予以确认：
1986年4月30日，中国土产畜产进出口公司浙江省分公司经中华人民共和国国家工商行政管理局商标局核准注册了“龙船牌”商标，商标注册证号为第249780号，核定使用商品类别为第41类蔬菜制品。经续展，该商标注册有效期限至2006年4月29日，核准续展注册在商品国际分类第29类上，包括冬菇等。2001年8月，该商标注册人名义变更为原告。“龙船牌”商标由龙图案、“龙船”和“DRAGON BOAT”组成。1992年至2002年期间，原告分别在加拿大、意大利、香港、马来西亚、德国、西班牙、泰国、英国、新加坡等国家和地区注册了“龙船牌”商标。
1998年12月，中华人民共和国海关总署就该商标向原告核发了《知识产权海关保护备案证书》，备案号为T98－01265号。2005年8月，该备案经续展有效期至2006年4月29日。
1998年，原告在当年中国进出口额最大的500家企业中排名第57位；1999年，原告排名第88位。2004年8月，中国企业联合会和中国企业家协会联合颁发的中国企业500强证书记载原告列第460位。中国食用菌网页的“浙江省确定食用菌产业发展重点”一文提及“继续抓好……省土畜产进出口公司的龙船牌香菇和黑木耳……等名牌产品”。原告使用附件所示的印有“龙船牌”商标、原告企业中英文名称的装潢。
被告成立于2002年4月24日，注册地址为上海市奉贤区现代农业园区，经营范围包括生产、收购食用菌等产品并经营本企业自产产品的出口业务等。奉贤农业网网页上关于被告的介绍提及：“上海大山集团（筹）……拥有大山合食品（深圳）有限公司等七家公司、是国内最大的干香菇出口企业，年出口干香菇1500多吨，……公司自1995年成立以来，从一间小公司发展到拥有近亿元资产实力的企业，现正以上海大山为母体，快速组建上海大山集团公司，总部设在上海奉贤。”
2005年7月2日，深圳市天雄国际货运代理有限公司向深圳海关报关，报关单记载的出口口岸为大鹏海关，经营单位和发货单位均为被告，运抵国是英国，境内货源地为奉贤，商品名称、规格型号为无牌干香菇，数量2,408千克，总价美金22,876元。被告为该单货物向BEI公司出具了《销售确认书》。7月4日，深圳海关通知原告，查获被告出口的标有“龙船”商标的干香菇2,408千克，价值美金22,876元，涉嫌侵犯“龙船”商标专用权。同月7日，原告向深圳海关申请扣留被告出口的该批干香菇，并于同日委托职员张力行和律师朱见祥办理相关事宜。7月11日，原告收到在落款处盖有被告和庆元县大山菇业有限公司（以下简称庆元公司）公章并打印该两公司名称和毛传福姓名的函件，内容为：“属下冒用贵公司商标‘龙船’牌，一个20尺柜，货值约RMB105000元，2650公斤；……请念及我与贵公司早年合作关系和我们多年老朋友的份上，给予从轻处理，毕竟货物还没有流向市场。”7月18日，被告向深圳海关法规处知识产权科出具《情况说明》称，“因我司在前几年曾经为浙江土畜产公司供货，现国外客户直接找到我司，直接与我司建立了贸易关系，并且要求使用‘龙船牌’。由于我司对知识产权意识淡薄，没有意识到其中的要害，就和客户签订了这份销售合同。”7月22日，大鹏海关签发扣留凭单，扣留被告“龙船牌”干香菇2,772公斤。7月28日，深圳海关通知原告涉嫌侵权的干香菇已被扣留。截至庭审，该单被扣货物尚未放行。
经比对，被告出口的干香菇所使用的装潢与原告产品的装潢仅在重量标注上有区别，其余完全相同。2002年版的《类似商品和服务区分表》记载，冬菇和干食用菌均在“2912菌类干制品”中，编号分别为C290086和C290089。
被告在深圳海关出口干香菇的情况为：2002年未出口，2003年出口额为美金1,462,820元，2004年出口额为美金3,179,553元，2005年1至7月出口额为美金2,810,659元。被告陈述，其在上述期间通过深圳海关出口干香菇所使用的是“无牌”或是被告自己的品牌。
原告支出了公证费人民币1,500元，工商资料查询费人民币159元，餐饮费人民币70元，差旅费人民币355元，律师费人民币3万元，前往海关的差旅费人民币2,660元。被告确认，原告为本案的立案支出费用人民币648元。
以上事实，有《商标注册证》、《核准变更商标注册人名义证明》、商标境外注册的证明、《知识产权海关保护备案证书》、《知识产权海关保护备案续展核准通知书》、《中国企业500强证书》、1998年、1999年中国进出口额最大的500家企业排名表、《类似商品和服务区分表》、（2005）杭证民字第4724号《公证书》、（2005）杭证民字第4728号《公证书》、《通知》、《申请书》、《授权委托书》、函、产品包装袋、报关单、扣留凭单、《销售确认书》、《情况说明》、被扣货物装潢照片、《证明》、被告工商信息查询单、公证费发票、工商查询费收据、《委托代理合同》、飞机票、保险单、餐饮费发票、道路交通费发票、汽油费发票等证据在案佐证。
原告还向本院提供了如下证据：1、被告的年检资料，以证明被告的增资和获利情况；2、原告的历年出口实绩表，以证明原告的损失；3、中国国际贸易促进委员会浙江省分会的函，以证明原告支出的商标维持费用；4、电汇凭证，以证明原告向海关支付了担保金；5、报价单、订购单，以证明被告抢占原告客户，出口侵权产品不是偶发事件；6、差旅费报销单，以证明原告支出的合理费用。
被告对上述证据5的真实性有异议，对其余证据的关联性有异议。
本院认为，证据1无法反映与系争商标或装潢的关系；证据2显示原告自1995年起出口业绩滑坡，而当时被告尚未成立，故该证据不能证明被告侵权给原告造成的损害；证据3是原告作为商标权人理应支出的商标维持费用，不属于原告的损失；证据4所涉保证金，如法院认定侵权，海关将会退还权利人，故保证金本身并不属于合理开支，而可能扣除的仓储费等费用尚未实际发生，如今后实际发生并确定数额，原告可另行主张；证据5中的报价单不能证明被告抢占原告客户，订购单系传真件，缺乏其他证据印证，其真实性无法确认；证据6是原告单方制作的报销单，其内容未获相应费用凭证印证。据此，本院对上述证据均不予确认。
被告向本院提供了如下证据：1、《代理出口协议书》，以证明涉嫌侵权的干香菇是被告代理出口的产品；2、庆元公司营业执照、《商标注册证》，以证明该公司具有独立民事责任资格，并有“龙船”商标注册证；3、《销售确认书》，以证明被控侵权产品进口商不是英国公司，被告未以不正当手段与原告争夺客户；4、情况说明，以证明2004年1月1日至2005年5月31日被告出口的商品未使用“龙船”商标；5、上海大山合集团有限公司工商信息、证书、中国外贸企业信用体系指定示范单位证书，以证明该公司系独立法人，与被告无关，且在行业内具有影响力，无需实施商标侵权及不正当竞争行为。
原告对被告证据1、3、4的真实性有异议；对证据2、5的关联性有异议。
本院认为，被告证据1中约定由庆元公司对外签约，而被告向海关提供的《销售确认书》却是被告直接向客户确认销售的，被告在出口干香菇被查获后不久向海关陈述系海外客户直接与其联系供货，故即使被告出口的产品来自庆元公司，也是其按照客户要求组织货源，而不仅仅是代理出口，故本院对被告在诉讼中提供的该证据不予确认。证据2系庆元公司的营业执照及其在豆腐制品上注册的“龙船”商标，与本案无关。证据3与被告先前向海关提供的《销售确认书》并不完全相同，本院对后者予以确认。证据4是襄樊出入境检验检疫局出具的说明，没有单位负责人签名，没有证人出庭作证，且系争产品的货源地是奉贤而非襄樊，故本院对该证据不予确认。证据5涉及的是案外人的情况，与本案无关，本院亦不予确认。
此外，被告还在第二次开庭审理时提供了包装袋（1组）、送货单、对帐单，原告以其超过举证期限为由拒绝质证，本院认为，被告提供的证据材料形成于诉讼之前，被告对迟延举证也未提供正当理由，故本院对上述证据不组织质证。
本院认为，原告经中华人民共和国国家工商行政管理局商标局核准注册了“龙船牌”图文组合商标，该商标至今仍处于有效期内，原告对该商标在核定使用范围内享有注册商标专用权，依法应受保护。原告的企业名称经工商登记，依法亦应受到保护。原告在本案中主张其香菇产品属于知名商品，但是目前原告在国内的出口排名呈下滑趋势，且原告也没有提供相关的证据以证明原告香菇产品的广告宣传、销售时间、市场占有率、商品声誉或获奖情况等一系列事实，而网络上一篇未见署名的文章并不足以证明原告的香菇产品属于知名商品，故本院难以认定原告的香菇产品系知名商品。
被告出口的干香菇的包装袋上印有原告的注册商标，被告辩称干香菇属于春菇，而系争商标的核定适用范围仅限于冬菇，但是根据《类似商品和服务区分表》的记载，冬菇和干食用菌均属于商品国际分类第29类中的菌类干制品，而且春菇和冬菇对于普通消费者而言并无明显区分，两者属于同类商品。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项的规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”属于侵犯注册商标专用权的行为，故被告的上述行为构成对原告所享有的商标专用权的侵害。此外，被告出口的干香菇包装袋上还印制了原告的企业名称，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项的规定，“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误以为是他人的商品的”属于不正当竞争行为。现被告出口香菇产品时所使用的包装袋与原告出口同类产品所使用的包装袋相同，且被告还使用了原告的企业名称，其结果显然是引人误解，故被告的该行为构成不正当竞争。被告理应就其商标侵权和不正当竞争行为承担法律责任。
被告还辩称其行为系代理行为，故没有侵权主观过错。本院认为，被告提供给海关的《销售确认书》是被告而非庆元公司出具给买方的，报关单上记载的境内货源地也在被告所在地奉贤，产品被扣留后，被告在向海关的陈述中也提及其系应国外客户要求使用“龙船牌”商标的，这一系列事实说明即使被告出口的产品来自庆元公司，也是被告直接与境外客户发生了业务关系，而不仅仅是代理出口关系。退一步讲，即便被告只是代理商，那么被告和庆元公司共同签章的函件以及被告给海关的《情况说明》中的内容也能清楚地反映出被告与原告之间曾经就相关产品有过较为深入的合作，基于这种关系，被告也应当知道是原告的注册商标以及原告的企业名称，但被告仍然出口在包装袋上印有上述内容的干香菇，其主观恶意十分明显。虽然《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”，但是适用该规定的条件是被告在出口时没有主观过错，现被告存在主观恶意，故被告该节抗辩理由不能成立。
原告在本案中请求被告赔偿原告经济损失人民币200万元及合理费用，而被告则认为，其仅有的一批侵权产品已经被海关查扣，自身遭受了损失，更不用说有利润存在。对此，本院认为，首先，被告自2003年至2005年7月期间出口干香菇达700余万美元，此次被海关查扣的也是干香菇产品，前后是相同产品；其次，原告已经申请本院对被告出口的记录数据进行调查，但从目前调查的情况来看，不能查明每次出口产品具体所使用的包装袋和品牌，对此，原告也难以进一步提供证据；第三，被告在庭审中主张此前出口的是“无牌”或被告自己品牌的干香菇，经查，被告此次出口干香菇在报关时亦注明“无牌”，但实际上却使用了原告的“龙船牌”商标，可见被告有过不实陈述。由于被告从事出口业务，有关其出口业务情况和包装袋印制情况的证据均由被告自行掌握，被告主张其此前出口的均为其他品牌或“无牌”干香菇，对此，被告应当承担相应的举证责任，但是，当本院要求被告举证时，被告提供的仅仅是包装袋实物和被扣产品所使用的包装袋的运货单、对帐单，这些证据缺乏完整性和针对性，不足以支持被告的反驳主张，因此，该举证不能所产生的不利后果只能由被告自行承担。鉴于现有的证据尚不足以证明原告的经济损失或者被告的获利数额，故本院综合考虑原告企业名称及其商标的知名度、被告实施侵权行为的性质、期间、后果以及原告为了制止被告的侵权行为和不正当竞争行为而支付的费用的合理性等因素，依法酌情确定被告应当承担的经济损失的赔偿数额。
此外，原告请求被告公开消除影响，于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第（九）项、《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十二条第（一）项、第五十六条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项、第二十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告上海大山农业发展有限公司于本判决生效之日起立即停止侵害原告浙江省土产畜产进出口集团公司对“龙船牌”商标所享有的注册商标专用权；
二、被告上海大山农业发展有限公司于本判决生效之日起立即停止对原告浙江省土产畜产进出口集团公司的不正当竞争行为；
三、被告上海大山农业发展有限公司于本判决生效之日起30日内在《国际商报》上就其商标侵权和不正当竞争行为刊登声明以消除影响，内容需经本院审核，登报费用由被告负担；
四、被告上海大山农业发展有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告浙江省土产畜产进出口集团公司经济损失及合理费用人民币20万元。
本案受理费人民币20,728元，由原告浙江省土产畜产进出口集团公司负担人民币9,397元，被告上海大山农业发展有限公司负担人民币11,331元；其他诉讼费人民币5,152.40元，由被告上海大山农业发展有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，通过本院或者直接向上海市高级人民法院提出上诉，并提交上诉状正本1份，副本1份。
审 判 长 黎淑兰
代理审判员 刘 静
代理审判员 胡震远
二○○六年一月十七日
书 记 员 谭 尚
民事判决书
2005年沪一中民五(知)初第276号
原告浙江省土产畜产进出口集团公司，住所地浙江省杭州市中山北路308号。
法定代表人杨冠雄，该公司董事长。
委托代理人朱见祥、崔海燕，浙江星韵律师事务所律师。
被告上海大山农业发展有限公司，住所地上海市奉贤区现代农业园区。
法定代表人毛传福，该公司董事长。
委托代理人唐桂华，上海市九鼎律师事务所律师。
委托代理人李海泉，该公司职员。
原告浙江省土产畜产进出口集团公司与被告上海大山农业发展有限公司假冒注册商标及不正当竞争纠纷一案，本院于2005年7月20日受理后，依法组成合议庭，于同年10月18日、12月22日两次公开开庭进行了审理。原告委托代理人及被告法定代表人毛传福、委托代理人唐桂华均两次到庭参加了诉讼，被告委托代理人李海泉参加了第一次庭审。本案现已审理终结。
原告诉称，原告是“龙船”商标的注册人，该商标的核定使用商品为第29类，该商标在英、德、意、马等国均已注册。1998年，原告就该商标在海关总署备案。2005年7月，深圳海关通知原告，查获被告出口的干香菇涉嫌侵犯原告的商标专用权。原告前往海关查看，发现该商品使用的包装、装潢与原告的一样，并标有原告企业名称。被告成立于2002年4月，现销售利润明显增加。原告认为，被告的行为已经构成对原告商标专用权的侵害，并构成不正当竞争，故请求法院判令被告停止侵犯“龙船”注册商标专用权，停止使用原告的企业名称和包装、装潢；在《国际商报》上赔礼道歉、消除影响；赔偿原告经济损失及合理费用人民币2,143,559.50元。
被告辩称，涉嫌侵权产品是被告合法取得的代理出口的产品，被告没有侵权过错。涉嫌侵权产品仅一个货柜，被告并没有因此获利，原告也没有因此而利益受损。原告没有证据证明被告的侵权获利或原告的损失为人民币200万元。原告的经济效益下降与日益剧烈的市场竞争、原告的员工下海、原告的香港代理商关闭等有关，与被告的行为无关。被告已积极进行整改，杜绝类似的事件发生。原告要求被告在指定报纸上赔礼道歉没有事实和法律依据。
双方当事人对以下事实无争议，本院予以确认：
1986年4月30日，中国土产畜产进出口公司浙江省分公司经中华人民共和国国家工商行政管理局商标局核准注册了“龙船牌”商标，商标注册证号为第249780号，核定使用商品类别为第41类蔬菜制品。经续展，该商标注册有效期限至2006年4月29日，核准续展注册在商品国际分类第29类上，包括冬菇等。2001年8月，该商标注册人名义变更为原告。“龙船牌”商标由龙图案、“龙船”和“DRAGON BOAT”组成。1992年至2002年期间，原告分别在加拿大、意大利、香港、马来西亚、德国、西班牙、泰国、英国、新加坡等国家和地区注册了“龙船牌”商标。
1998年12月，中华人民共和国海关总署就该商标向原告核发了《知识产权海关保护备案证书》，备案号为T98－01265号。2005年8月，该备案经续展有效期至2006年4月29日。
1998年，原告在当年中国进出口额最大的500家企业中排名第57位；1999年，原告排名第88位。2004年8月，中国企业联合会和中国企业家协会联合颁发的中国企业500强证书记载原告列第460位。中国食用菌网页的“浙江省确定食用菌产业发展重点”一文提及“继续抓好……省土畜产进出口公司的龙船牌香菇和黑木耳……等名牌产品”。原告使用附件所示的印有“龙船牌”商标、原告企业中英文名称的装潢。
被告成立于2002年4月24日，注册地址为上海市奉贤区现代农业园区，经营范围包括生产、收购食用菌等产品并经营本企业自产产品的出口业务等。奉贤农业网网页上关于被告的介绍提及：“上海大山集团（筹）……拥有大山合食品（深圳）有限公司等七家公司、是国内最大的干香菇出口企业，年出口干香菇1500多吨，……公司自1995年成立以来，从一间小公司发展到拥有近亿元资产实力的企业，现正以上海大山为母体，快速组建上海大山集团公司，总部设在上海奉贤。”
2005年7月2日，深圳市天雄国际货运代理有限公司向深圳海关报关，报关单记载的出口口岸为大鹏海关，经营单位和发货单位均为被告，运抵国是英国，境内货源地为奉贤，商品名称、规格型号为无牌干香菇，数量2,408千克，总价美金22,876元。被告为该单货物向BEI公司出具了《销售确认书》。7月4日，深圳海关通知原告，查获被告出口的标有“龙船”商标的干香菇2,408千克，价值美金22,876元，涉嫌侵犯“龙船”商标专用权。同月7日，原告向深圳海关申请扣留被告出口的该批干香菇，并于同日委托职员张力行和律师朱见祥办理相关事宜。7月11日，原告收到在落款处盖有被告和庆元县大山菇业有限公司（以下简称庆元公司）公章并打印该两公司名称和毛传福姓名的函件，内容为：“属下冒用贵公司商标‘龙船’牌，一个20尺柜，货值约RMB105000元，2650公斤；……请念及我与贵公司早年合作关系和我们多年老朋友的份上，给予从轻处理，毕竟货物还没有流向市场。”7月18日，被告向深圳海关法规处知识产权科出具《情况说明》称，“因我司在前几年曾经为浙江土畜产公司供货，现国外客户直接找到我司，直接与我司建立了贸易关系，并且要求使用‘龙船牌’。由于我司对知识产权意识淡薄，没有意识到其中的要害，就和客户签订了这份销售合同。”7月22日，大鹏海关签发扣留凭单，扣留被告“龙船牌”干香菇2,772公斤。7月28日，深圳海关通知原告涉嫌侵权的干香菇已被扣留。截至庭审，该单被扣货物尚未放行。
经比对，被告出口的干香菇所使用的装潢与原告产品的装潢仅在重量标注上有区别，其余完全相同。2002年版的《类似商品和服务区分表》记载，冬菇和干食用菌均在“2912菌类干制品”中，编号分别为C290086和C290089。
被告在深圳海关出口干香菇的情况为：2002年未出口，2003年出口额为美金1,462,820元，2004年出口额为美金3,179,553元，2005年1至7月出口额为美金2,810,659元。被告陈述，其在上述期间通过深圳海关出口干香菇所使用的是“无牌”或是被告自己的品牌。
原告支出了公证费人民币1,500元，工商资料查询费人民币159元，餐饮费人民币70元，差旅费人民币355元，律师费人民币3万元，前往海关的差旅费人民币2,660元。被告确认，原告为本案的立案支出费用人民币648元。
以上事实，有《商标注册证》、《核准变更商标注册人名义证明》、商标境外注册的证明、《知识产权海关保护备案证书》、《知识产权海关保护备案续展核准通知书》、《中国企业500强证书》、1998年、1999年中国进出口额最大的500家企业排名表、《类似商品和服务区分表》、（2005）杭证民字第4724号《公证书》、（2005）杭证民字第4728号《公证书》、《通知》、《申请书》、《授权委托书》、函、产品包装袋、报关单、扣留凭单、《销售确认书》、《情况说明》、被扣货物装潢照片、《证明》、被告工商信息查询单、公证费发票、工商查询费收据、《委托代理合同》、飞机票、保险单、餐饮费发票、道路交通费发票、汽油费发票等证据在案佐证。
原告还向本院提供了如下证据：1、被告的年检资料，以证明被告的增资和获利情况；2、原告的历年出口实绩表，以证明原告的损失；3、中国国际贸易促进委员会浙江省分会的函，以证明原告支出的商标维持费用；4、电汇凭证，以证明原告向海关支付了担保金；5、报价单、订购单，以证明被告抢占原告客户，出口侵权产品不是偶发事件；6、差旅费报销单，以证明原告支出的合理费用。
被告对上述证据5的真实性有异议，对其余证据的关联性有异议。
本院认为，证据1无法反映与系争商标或装潢的关系；证据2显示原告自1995年起出口业绩滑坡，而当时被告尚未成立，故该证据不能证明被告侵权给原告造成的损害；证据3是原告作为商标权人理应支出的商标维持费用，不属于原告的损失；证据4所涉保证金，如法院认定侵权，海关将会退还权利人，故保证金本身并不属于合理开支，而可能扣除的仓储费等费用尚未实际发生，如今后实际发生并确定数额，原告可另行主张；证据5中的报价单不能证明被告抢占原告客户，订购单系传真件，缺乏其他证据印证，其真实性无法确认；证据6是原告单方制作的报销单，其内容未获相应费用凭证印证。据此，本院对上述证据均不予确认。
被告向本院提供了如下证据：1、《代理出口协议书》，以证明涉嫌侵权的干香菇是被告代理出口的产品；2、庆元公司营业执照、《商标注册证》，以证明该公司具有独立民事责任资格，并有“龙船”商标注册证；3、《销售确认书》，以证明被控侵权产品进口商不是英国公司，被告未以不正当手段与原告争夺客户；4、情况说明，以证明2004年1月1日至2005年5月31日被告出口的商品未使用“龙船”商标；5、上海大山合集团有限公司工商信息、证书、中国外贸企业信用体系指定示范单位证书，以证明该公司系独立法人，与被告无关，且在行业内具有影响力，无需实施商标侵权及不正当竞争行为。
原告对被告证据1、3、4的真实性有异议；对证据2、5的关联性有异议。
本院认为，被告证据1中约定由庆元公司对外签约，而被告向海关提供的《销售确认书》却是被告直接向客户确认销售的，被告在出口干香菇被查获后不久向海关陈述系海外客户直接与其联系供货，故即使被告出口的产品来自庆元公司，也是其按照客户要求组织货源，而不仅仅是代理出口，故本院对被告在诉讼中提供的该证据不予确认。证据2系庆元公司的营业执照及其在豆腐制品上注册的“龙船”商标，与本案无关。证据3与被告先前向海关提供的《销售确认书》并不完全相同，本院对后者予以确认。证据4是襄樊出入境检验检疫局出具的说明，没有单位负责人签名，没有证人出庭作证，且系争产品的货源地是奉贤而非襄樊，故本院对该证据不予确认。证据5涉及的是案外人的情况，与本案无关，本院亦不予确认。
此外，被告还在第二次开庭审理时提供了包装袋（1组）、送货单、对帐单，原告以其超过举证期限为由拒绝质证，本院认为，被告提供的证据材料形成于诉讼之前，被告对迟延举证也未提供正当理由，故本院对上述证据不组织质证。
本院认为，原告经中华人民共和国国家工商行政管理局商标局核准注册了“龙船牌”图文组合商标，该商标至今仍处于有效期内，原告对该商标在核定使用范围内享有注册商标专用权，依法应受保护。原告的企业名称经工商登记，依法亦应受到保护。原告在本案中主张其香菇产品属于知名商品，但是目前原告在国内的出口排名呈下滑趋势，且原告也没有提供相关的证据以证明原告香菇产品的广告宣传、销售时间、市场占有率、商品声誉或获奖情况等一系列事实，而网络上一篇未见署名的文章并不足以证明原告的香菇产品属于知名商品，故本院难以认定原告的香菇产品系知名商品。
被告出口的干香菇的包装袋上印有原告的注册商标，被告辩称干香菇属于春菇，而系争商标的核定适用范围仅限于冬菇，但是根据《类似商品和服务区分表》的记载，冬菇和干食用菌均属于商品国际分类第29类中的菌类干制品，而且春菇和冬菇对于普通消费者而言并无明显区分，两者属于同类商品。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项的规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”属于侵犯注册商标专用权的行为，故被告的上述行为构成对原告所享有的商标专用权的侵害。此外，被告出口的干香菇包装袋上还印制了原告的企业名称，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项的规定，“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误以为是他人的商品的”属于不正当竞争行为。现被告出口香菇产品时所使用的包装袋与原告出口同类产品所使用的包装袋相同，且被告还使用了原告的企业名称，其结果显然是引人误解，故被告的该行为构成不正当竞争。被告理应就其商标侵权和不正当竞争行为承担法律责任。
被告还辩称其行为系代理行为，故没有侵权主观过错。本院认为，被告提供给海关的《销售确认书》是被告而非庆元公司出具给买方的，报关单上记载的境内货源地也在被告所在地奉贤，产品被扣留后，被告在向海关的陈述中也提及其系应国外客户要求使用“龙船牌”商标的，这一系列事实说明即使被告出口的产品来自庆元公司，也是被告直接与境外客户发生了业务关系，而不仅仅是代理出口关系。退一步讲，即便被告只是代理商，那么被告和庆元公司共同签章的函件以及被告给海关的《情况说明》中的内容也能清楚地反映出被告与原告之间曾经就相关产品有过较为深入的合作，基于这种关系，被告也应当知道是原告的注册商标以及原告的企业名称，但被告仍然出口在包装袋上印有上述内容的干香菇，其主观恶意十分明显。虽然《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”，但是适用该规定的条件是被告在出口时没有主观过错，现被告存在主观恶意，故被告该节抗辩理由不能成立。
原告在本案中请求被告赔偿原告经济损失人民币200万元及合理费用，而被告则认为，其仅有的一批侵权产品已经被海关查扣，自身遭受了损失，更不用说有利润存在。对此，本院认为，首先，被告自2003年至2005年7月期间出口干香菇达700余万美元，此次被海关查扣的也是干香菇产品，前后是相同产品；其次，原告已经申请本院对被告出口的记录数据进行调查，但从目前调查的情况来看，不能查明每次出口产品具体所使用的包装袋和品牌，对此，原告也难以进一步提供证据；第三，被告在庭审中主张此前出口的是“无牌”或被告自己品牌的干香菇，经查，被告此次出口干香菇在报关时亦注明“无牌”，但实际上却使用了原告的“龙船牌”商标，可见被告有过不实陈述。由于被告从事出口业务，有关其出口业务情况和包装袋印制情况的证据均由被告自行掌握，被告主张其此前出口的均为其他品牌或“无牌”干香菇，对此，被告应当承担相应的举证责任，但是，当本院要求被告举证时，被告提供的仅仅是包装袋实物和被扣产品所使用的包装袋的运货单、对帐单，这些证据缺乏完整性和针对性，不足以支持被告的反驳主张，因此，该举证不能所产生的不利后果只能由被告自行承担。鉴于现有的证据尚不足以证明原告的经济损失或者被告的获利数额，故本院综合考虑原告企业名称及其商标的知名度、被告实施侵权行为的性质、期间、后果以及原告为了制止被告的侵权行为和不正当竞争行为而支付的费用的合理性等因素，依法酌情确定被告应当承担的经济损失的赔偿数额。
此外，原告请求被告公开消除影响，于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第（九）项、《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十二条第（一）项、第五十六条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项、第二十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告上海大山农业发展有限公司于本判决生效之日起立即停止侵害原告浙江省土产畜产进出口集团公司对“龙船牌”商标所享有的注册商标专用权；
二、被告上海大山农业发展有限公司于本判决生效之日起立即停止对原告浙江省土产畜产进出口集团公司的不正当竞争行为；
三、被告上海大山农业发展有限公司于本判决生效之日起30日内在《国际商报》上就其商标侵权和不正当竞争行为刊登声明以消除影响，内容需经本院审核，登报费用由被告负担；
四、被告上海大山农业发展有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告浙江省土产畜产进出口集团公司经济损失及合理费用人民币20万元。
本案受理费人民币20,728元，由原告浙江省土产畜产进出口集团公司负担人民币9,397元，被告上海大山农业发展有限公司负担人民币11,331元；其他诉讼费人民币5,152.40元，由被告上海大山农业发展有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，通过本院或者直接向上海市高级人民法院提出上诉，并提交上诉状正本1份，副本1份。
审 判 长 黎淑兰
代理审判员 刘 静
代理审判员 胡震远
二○○六年一月十七日
书 记 员 谭 尚
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