原告家乐氏公司（KELLOGG COMPANY），住所地美利坚合众国密歇根州百图溪家乐氏广场1号。
　　
　　法定代表人吉姆?马基（Jim Markey），助理秘书。
　　
　　委托代理人李静冰，北京市正见永申律师事务所律师。
　　
　　委托代理人张颖，北京市正见永申律师事务所律师。
　　
　　被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
　　
　　法定代表人侯林，主任。
　　
　　委托代理人安蕾，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
　　
　　委托代理人崔迎琪，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
　　
　　第三人广州市国际贸易促进开发公司，住所地广东省广州市麓景路3－7号东9楼903房。
　　
　　法定代表人湛为国，总经理。
　　
　　委托代理人萧志坚，男，汉族，1956年12月28日出生，广州市国际贸易促进开发公司干部，住广东省广州市越秀区人民北路843号。
　　
　　原告家乐氏公司不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2006年6月14日作出的商评字〔2006〕第1859号《关于第1055038号“家乐美KELLOMUS及图”商标异议复审裁定书》（简称第1859号裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2006年11月7日受理后，依法组成合议庭，并通知广州市国际贸易促进开发公司（简称广州贸促公司）作为本案第三人参加诉讼，于2007年1月16日对本案公开开庭进行了审理。原告家乐氏公司的委托代理人李静冰、张颖，被告商标评审委员会的委托代理人安蕾、崔迎琪到庭参加了诉讼，第三人广州贸促公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
　　
　　第1859号裁定系商标评审委员会针对家乐氏公司就广州贸促公司经商标局初步审定并公告的第1055038号“家乐美KELLOMUS及图”商标（简称被异议商标）提出的异议复审请求作出的。商标评审委员会在裁定中认定：1、家乐氏公司的系列商标已获准注册的事实，与其提出的“KELLOGG’S”（简称引证商标一）和“家乐氏”（引证商标二）已被大量使用的主张无直接关系。家乐氏公司在中国华南地区的广告播出清单为其在1997年4月以后发布广告的记录，《全国重点商标保护名录》也形成于1999年，产品的广告宣传图片中亦无引证商标的使用时间，上述证据均不能证明在被异议商标申请注册前，引证商标已为家乐氏公司在中国境内广泛宣传及使用，为相关公众普遍知晓，成为使用在谷类制品等商品上的驰名商标。家乐氏公司称其引证商标为驰名商标缺乏事实依据，不予支持。2、被异议商标指定使用的“水果罐头”等商品与引证商标一、二指定使用的“谷类制品”等商品虽同属于食品，但它们在生产工艺、供货渠道、产品特征等方面差异较大，不属于相同或类似商品。被异议商标由文字“家乐美”、“KELLOMUS”及房屋状的图形构成，整体具备商标应有的显著特征，其中英文部分“KELLOMUS”与引证商标一“KELLOGG’S”在拼写、读音上有所区别，汉字部分“家乐美”与引证商标二“家乐氏”相比，因其中“美”与“氏”的差异，使得两商标中文部分的读音与含义也不尽相同。据此，被异议商标与引证商标一、二均未构成同一种或类似商品上的近似商标。3、家乐氏公司依据反不正当竞争法第五条第一款、第四款，巴黎公约第八条、第十条的规定提出被异议商标不应予以核准注册的主张，均缺乏事实依据，不予支持。综上所述，家乐氏公司所提异议复审理由不成立，据此，商标评审委员会作出第1859号裁定，对被异议商标予以核准注册。

　　
　　家乐氏公司不服该裁定，向本院提起诉讼。其诉称：1、被告对引证商标知名度的认定有误。广东省高级人民法院于1995年在其终审判决中已经认定家乐氏产品为世界知名产品，引证商标具有较高知名度，为中国相关公众所知晓。引证商标于1999年被国家工商行政管理总局列为“全国重点商标名录”，可以证明引证商标自1996年至1999年已具有较高声誉。被告认定引证商标在被异议商标申请注册前不构成驰名是错误的。2、“家乐”与“KELLO”并不存在对应关系，即便进行翻译也不一定要采用相同的简繁体。原告与第三人同在广州市，从事同一行业，第三人应当知晓引证商标的使用情况，其申请注册与引证商标近似的被异议商标存在恶意。3、被异议商标与引证商标指定商品有关联。被异议商标指定使用的“水果罐头”等商品在第29类，与引证商标指定使用的第30类“谷类制品”属于关联商品。在被异议商标与引证商标近似的情况下，不应核准被异议商标注册。综上，原告请求人民法院判决：撤销第1859号裁定。
　　
　　被告商标评审委员会辩称：1、广东省高级人民法院的民事判决书仅指出原告生产的粟米片等系列产品为知名商品，并未直接指出原告的引证商标为驰名商标，并且原告在商标评审阶段并未提交该份证据，因此，该判决书不能成为诉讼程序中的有效证据。2、《全国重点商标保护名录》仅为各地工商机关在全国范围内查处商标侵权假冒案件的参考依据，不能认定该名录中所收录的商标均为驰名商标。据此，原告提交的证据不足以证明引证商标在被异议商标申请注册前已成为驰名商标。3、被异议商标指定使用的“水果罐头”等商品与引证商标使用的“谷类制品”等商品虽同属于食品，但它们在生产工艺、供货渠道、产品特征等方面差异较大，不属于相同或类似商品。4、被异议商标中的英文部分“KELLOMUS”与引证商标一“KELLOGG’S”在拼写、读音上有所区别，中文部分“家乐美”与引证商标二“家乐氏”相比，因其中“美”与“氏”的差异，使得两商标中文部分的读音与含义也不尽相同。因此，被异议商标与引证商标均未构成类似商品上的近似商标。原告称第三人对其引证商标理应知晓，模仿其商标并非巧合的推测，并无事实依据。综上所述，第1859号裁定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，请求人民法院维持第1859号裁定。
　　
　　第三人广州贸促公司未提交书面意见陈述。
　　
　　本院经审理查明:
　　
　　1981年1月6日，家乐氏公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第166073号“KELLOGG’S”商标（即引证商标一）的注册申请，并于1983年3月1日获核准注册，核定使用商品为第30类中的“早餐食品、快餐食品或者制作食品的原料的（加工过）谷类制品”。经续展，该商标的有效期至2013年2月28日止。
　　
　　1993年3月3日，家乐氏公司向商标局提出第696039号“家乐氏”商标（即引证商标二）的注册申请，并于1994年7月7日获核准注册，核定使用商品为第30类中的“谷类制品、面包、饼干、馅饼、蛋糕、华夫饼干、糕点及糖果”。经续展，该商标的有效期至2014年7月6日止。
　　
　　1996年2月12日，广州贸促公司向商标局提出第1055038号“家乐美KELLOMUS及图”商标（即被异议商标）的注册申请，并于1997年4月14日被初步审定公告，指定使用商品为第29类中的“水果罐头、蘑菇罐头、水产罐头、菠萝罐头、蔬菜罐头、肉罐头、豌豆罐头”。在法定异议期内，家乐氏公司向商标局提出商标异议申请，认为被异议商标与引证商标构成近似，且均指定使用在食品上，易使消费者混淆。商标局于1999年5月6日作出（1999）商标异字第2267号《关于第1055038号“家乐美KELLOMOUS及图”商标异议的裁定》，认定被异议商标与引证商标不构成类似商品上的近似商标，对被异议商标予以核准注册。
　　
　　家乐氏公司不服该裁定，向商标评审委员会提出异议复审请求，认为：1、引证商标为其在世界范围内的驰名商标。2、被异议商标与引证商标在读音、拼写、设计构思上存在相似之处，它们指定使用的商品虽不属于类似商品，但均为食品，放在同一货架上，易造成混淆。综上，请求依据修改前《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第七条、《反不正当竞争法》第五条第一款、第四款及《巴黎公约》第八条、第十条的规定，驳回被异议商标的注册。家乐氏公司向商标评审委员会提交了下列证据：
　　
　　1、家乐氏公司在中国的系列商标注册证复印件；
　　
　　2、家乐氏公司在中国华南地区播出广告的时间表；
　　
　　3、“KELLOGG’S”系列产品的外包装图片；
　　
　　4、商标局商标（1999）13号“关于印发《全国重点商标保护名录》的通知”及《全国重点商标保护名录》相关复印件，载明：家乐氏公司的“KELLOGG’S”和“家乐氏”商标被列入1999年4月编制的《全国重点商标保护名录》。
　　
　　2006年6月12日，商标评审委员会作出第1859号裁定，被异议商标予以核准注册。
　　
　　在本案诉讼过程中，家乐氏公司补充提供了包括中华人民共和国广东省高级人民法院（1994）粤知终字第17号民事判决书在内的18份证据，用以证明引证商标构成驰名商标。庭审中，家乐氏公司明确以1999年4月编制的《全国重点商标保护名录》和第17号判决作为引证商标驰名的证据。
　　
　　以上事实有引证商标一、引证商标二及被异议商标的商标档案，第1859号裁定，《关于第1055038号“家乐美KELLOMOUS及图”商标异议的裁定》，商标异议复审申请书，家乐氏公司在评审程序中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
　　
　　本院认为：
　　
　　一、原告在评审程序中未提交而在本案诉讼程序中新提交的证据应否予以考虑。
　　
　　按照中华人民共和国行政诉讼法第五条的规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为的合法性进行审查。本案为原告不服被告作出的商标异议复审裁定提起的行政诉讼，故本院应当就被告作出第1859号裁定是否具备事实和法律依据进行审查。
　　
　　原告作为行政程序中的异议复审申请人，有义务就其主张提供证据，其因自身原因未提供充分证据的法律后果应自行承担。原告在评审程序中无正当理由未提交而在本案诉讼过程中提供的证据，因不是被告作出第1859号裁定的依据，不应作为本院审查被告作出该裁定是否具备合法性的事实根据，本院对原告在诉讼过程中新提交的证据不予考虑。
　　
　　二、被异议商标注册申请是否违反中华人民共和国商标法第十三条第二款的规定。
　　
　　中华人民共和国商标法第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似的商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。判断被异议商标申请注册是否违反该规定的前提是引证商标在被异议商标申请注册前是否为驰名商标。
　　
　　驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。根据中国商标法第十四条的规定，认定驰名商标，应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。原告用以证明引证商标驰名的（1994）粤知终字第17号民事判决书因在行政程序中无正当理由没有提交，并非被告作出第1859号裁定的依据，本院不予考虑。引证商标被列入1999年4月编制的《全国重点商标保护名录》的事实虽然能够在一定程度上证明引证商标的知名度，但不能反映引证商标在被异议商标申请注册前即1996年2月12日前使用的持续时间，以及引证商标的宣传情况，故仅以该证据尚不足以证明引证商标在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉，因此，原告关于引证商标构成驰名商标的主张没有事实根据，被告据此认定原告依据商标法第十三条提出的异议复审理由不能成立，并无不当，本院予以支持。
　　
　　三、被异议商标注册申请是否违反中国商标法第二十八条的规定。
　　
　　修改前商标法第十七条规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。该规定体现在现行商标法第二十八条之中。被异议商标应否给予核准注册的关键在于，被异议商标与两引证商标是否相同或近似以及所指定的商品是否相同或类似。
　　
　　类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，被异议商标指定使用于第29类中的“水果罐头、蘑菇罐头、水产罐头、菠萝罐头、蔬菜罐头、肉罐头、豌豆罐头”，而引证商标一核定使用的商品为第30类中的“早餐食品、快餐食品或者制作食品的原料的（加工过）谷类制品”，引证商标二核定使用的商品为第30类中的“谷类制品、面包、饼干、馅饼、蛋糕、华夫饼干、糕点及糖果”吮灰煲樯瘫曛付ㄊ褂蒙唐酚胍ど瘫旰硕ㄊ褂蒙唐匪淙痪粲谑称罚谏稀⒓庸すひ铡⒐δ苡猛尽⑾矍赖确矫婢嬖诮洗蟛钜欤掖由唐贩掷嗌峡矗喾质簟独嗨粕唐泛头袂直怼分胁煌啾鸬纳唐罚虼耍灰煲樯瘫曛付ㄊ褂蒙唐酚胍ど瘫旰硕ㄊ褂蒙唐芳炔幌嗤膊焕嗨啤?BR>　　
　　被异议商标由文字“家乐美”、“KELLOMUS”及房屋状的图形构成，与引证商标一“KELLOGG’S”这一纯英文商标相比，其构成要素不同。对于中国的相关公众而言，商标标识中的中文部分更易于识别和记忆，故中文部分相对于英文部分而言，具有更强的识别作用，被异议商标更易于被记忆和呼叫为“家乐美”，而非“KELLOMUS”，因而与“KELLOGG’S”有明显差异。此外，两商标的英文部分虽然有部分字母组成和排列相同，但整体拼写和读音存在较大区别。在此情况下，被异议商标与引证商标一不易使相关公众发生混淆，不属相同或近似商标。
　　
　　将被异议商标与引证商标二“家乐氏”相比，虽然二者均包含“家乐”两字，但因两商标分别包含的文字“美”与“氏”的差异，使得两商标中文部分的读音与含义存在明显不同，因而被异议商标与引证商标二亦不易使相关公众发生混淆，不属相同或近似商标。
　　
　　由于被异议商标与两引证商标未构成相同或类似商品上的相同或近似商标，被告据此认定原告依据商标法第二十八条所提异议复审理由不能成立有事实和法律依据，本院予以支持。
　　
　　鉴于被异议商标的注册申请并未违反中国商标法的相关规定，原告有关第三人系恶意申请注册的主张并无事实和法律基础，本院亦不予支持。
　　
　　综上所述，被告做出的第1859号裁定证据充分,适用法律正确，程序合法，应予维持。原告家乐氏公司的诉讼请求没有事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
　　
　　维持被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2006〕第1859号《关于第1055038号“家乐美KELLOMUS及图”商标异议复审裁定书》。
　　
　　案件受理费1000元，由原告家乐氏公司负担（已交纳）。
　　
　　如不服本判决，原告家乐氏公司可在本判决书送达之日起30日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会和第三人广州市国际贸易促进开发公司可在本判决书送达之日起15日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费100元（开户行：中国工商银行北京分行黄楼支行；户名：北京市第一中级人民法院；帐号：144537－48），上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
　　
　　

　　审判长 姜颖
　　
　　代理审判员 姜庶伟
　　
　　人民陪审员 崔哲勇

　　二 〇 〇 七 年 四 月 十 二 日
　　
　　
　　书记员 瞿文伟