上诉人（原审第三人）常州市创联电源有限公司，住所地江苏省常州市新北区外环路佳井工业园E座二层。
　　法定代表人唐景新，总经理。
　　委托代理人冀红梅，北京市川泽律师事务所律师。
　　委托代理人宋雪梅，北京市川泽律师事务所实习律师。
　　被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
　　法定代表人侯林，主任。
　　委托代理人朱锦毅，该商标评审委员会干部。
　　委托代理人崔迎琪，该商标评审委员会干部。
　　被上诉人（原审原告）常州诚联电源制造有限公司，住所地江苏省常州市常锡路106号。
　　法定代表人许金秀，执行董事。
　　委托代理人孙晓青，中国专利商标事务所有限公司商标代理人。
　　上诉人常州市创联电源有限公司（简称创联公司）因商标行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2005）一中行初字第1088号行政判决，向本院提起上诉。本院2006年6月14日受理后，依法组成合议庭，于2006年7月6日公开开庭审理了本案。上诉人创联公司的法定代表人唐景新及委托代理人冀红梅、宋雪梅，被上诉人常州诚联电源制造有限公司（简称诚联公司）的委托代理人孙晓青到庭参加了诉讼。被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）向本院书面申请不出庭，本院予以准许。本案现已审理终结。
　　北京市第一中级人民法院查明：2001年9月29日，诚联公司向国家工商行政管理总局商标局申请在第9类电开关商品上注册“诚联及图形”商标（简称争议商标）。2003年2月14日，争议商标被核准注册。
　　2004年3月3日，创联公司向商标评审委员会提出撤销争议商标的申请。2005年9月8日商标评审委员会做出商评字〔2005〕第2709号《关于第1981494号“诚联及图形”商标争议裁定书》（简称〔2005〕第2709号裁定），裁定争议商标予以撤销。诚联公司不服该裁定，以商标评审委员会对争议商标著作权的归属认定有误和认定创联公司对争议商标构成在先使用没有事实和法律依据为由，向原审法院提起行政诉讼，请求法院依法撤销该裁定。
　　北京市第一中级人民法院认为：关于臧其准对争议商标的图形部分是否享有著作权。因蒋德新出具的书面证明属于证人证言，但证人蒋德新没有出庭作证，创联公司在商标评审过程中并未认可该证据的证明力，且该书面证明没有其他证据予以佐证，故诚联公司关于争议商标图形的著作权属于臧其准的主张没有事实依据。
　　关于争议商标的图形标志是否为创联公司在先使用。首先，创联公司没有任何证据能够显示出其主张的在先使用商标的样态。其次，创联公司提交的产品宣传材料中虽然带有争议商标的图形标志，但其上没有记载印刷和发行时间。常州市成电电子有限公司在上述产品宣传材料上出具的证明没有载明出证的时间，且其内容属于证人证言，虽然有自然人的签名，但证人没有出庭作证，在没有其他证据予以佐证的情况下，应依法不予采信。再次，前振印刷厂2004年2月10日出具的商标印制证明书以及常州市爱立德电子有限公司、常州市电子研究所、常州市成电电子有限公司等2004年出具的证明虽然带有争议商标的图形标志，但这些证据的形成时间均在争议商标的申请日之后，其性质属于证人证言，其上没有证人的签名，证人亦未出庭作证，在没有其他证据予以佐证的情况下，应依法不予采信。因此，创联公司在商标评审阶段提交的上述证据不能证明其在争议商标申请注册前使用了争议商标的图形标志。商标评审委员会在〔2005〕第2709号裁定中认定争议商标的图形标志为创联公司在先使用没有事实依据。
　　综上，创联公司在商标评审阶段提交的相关证据不能证明其在先使用了争议商标的图形标志，商标评审委员会依据商标法第四十一条第一款的规定撤销争议商标缺乏事实依据。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2目之规定，判决：撤销商标评审委员会做出的商评字〔2005〕第2709号裁定。
　　创联公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决。主要上诉理由是：原审法院认定事实错误。其一，创联公司有证据证明其在先使用了争议商标。（1）创联公司的证据3证明创联公司在2000年4月委托前振印刷厂印制了5000多张商标。（2）创联公司提交的宣传册上标注了“创联及图”，同时在联系人处标注了“臧先生（即臧其准）”及联系电话。常州市成电电子有限公司作证证明该宣传册系创联公司的唐景新、臧其准于2000年8月3日到其公司留下。（3）创联公司的客户证明了创联公司自2000年7月开始使用争议商标。其二，诚联公司明知创联公司使用争议商标图形而将其申请注册商标，显而易见属于“以不正当手段取得注册商标”的行为。
　　为支持其上诉请求，创联公司向本院提交了以下证据材料：
　　证据1，常州市天宁区人民法院民事诉讼卷宗。补充证明其在先使用了争议商标“诚联及图形”。
　　证据2，经江苏省常州市公证处公证的常州电子研究所法定代表人孙俨然出具的证明。
　　证据3，经江苏省常州市公证处公证的安装在常州市房地产市场LED显示屏上的开关电源。证明该电源上争议商标使用人是创联公司。
　　证据4、5，经江苏省常州市公证处公证的增值税发票、企业销售商品附列清单，以及常州华新技术开发有限公司与常州市电子研究所签订的合同。与证据2结合，证明创联公司使用了争议商标。
　　商标评审委员会、诚联公司服从原审判决。
　　经庭审质证，诚联公司认为创联公司在二审提交新证据无正当理由，不符合行政诉讼证据的有关规定，故不予质证。
　　庭审中，创联公司申请杭州成电电子有限公司原市场部负责人俞升阳、常州市电子研究所有限公司原销售部主任黄建中出庭作证。俞升阳陈述的主要内容是：2005年年底应唐景新的要求在创联公司的宣传册上写了“证明”；当时的确与创联公司有业务往来，在购进的电源产品上有涉案商标标识等。黄建中陈述的主要内容是：其代表常州市电子研究所在2000年前后即与创联公司有业务往来，在购买的电源产品上有涉案商标标识等。
　　本院对创联公司提交的证据认证如下：创联公司提交的证据1在商标评审时已向商标评审委员会提交，创联公司以另案诉讼时其向法院提交该证据的时间，证明其使用涉案商标标志的时间，因此，该证据属于创联公司对其原提交证据的补充，应予以采纳。证据2-5因不能证明常州市电子研究所当时购买创联公司的电源产品、以及安装在常州市房地产市场的LED显示屏上的开关电源上有涉案商标标志，对上述证据均不予采信。俞升阳的证言因无相关证据支持，其陈述不具证明力。同理，黄建中的陈述亦不具证明力。故对两证人的证言本院均不予采信。
　　经审理查明：2001年9月29日，诚联公司向国家工商行政管理总局商标局申请在第9类电开关商品上注册“诚联及图形”商标（即争议商标）。2003年2月14日，争议商标被核准注册，其注册号为第1981494号。
　　2004年3月3日，创联公司向商标评审委员会提出撤销争议商标的申请。理由是：1、创联公司是争议商标图形部分的创意设计人，对该图形享有著作权。2、创联公司在先使用了争议商标的图形部分且有较高的市场认知程度。3、诚联公司的总经理臧其准原为创联公司的市场部经理，臧其准的妻子吴梅芳原为创联公司的股东，均熟知创联公司的商标，诚联公司注册争议商标属于恶意抢注行为，应依照商标法第三十一条、第四十一条第一款的规定予以撤销。
　　2005年9月8日，商标评审委员会作出〔2005〕第2709号裁定。该裁定认为：一、关于争议商标图形部分著作权的归属问题。创联公司提供的商标印制图样上没有时间显示，不足以证明创联公司为争议商标图形标志的在先创意设计人。创联公司对争议商标图形部分拥有著作权的主张因无证据支持，故不能成立。诚联公司认为其总经理臧其准为争议商标图形部分的创意设计人，并对该图形主张著作权，在仅有证人证言的情况下，不足以表明争议商标的图形部分系臧其准在诚联公司成立之前为公司设计的标志，而诚联公司在“商标设计说明”里对争议商标图形标志的描述，亦不足以认定臧其准对争议商标图形部分拥有著作权。二、关于创联公司对争议商标图形部分是否构成在先使用的问题。创联公司首次于前振印刷厂印制商标及宣传材料的时间为2000年4月，在争议商标申请注册日之前，虽然该发票上未注明“创联及图形”的字样，但根据创联公司商标的使用状况以及购买创联公司产品的客户出具的证明，可以表明自创联公司成立后使用于其产品上的商标含有与争议商标图形相同的图形标志。而此时诚联公司尚未成立，因此可以认定争议商标的图形标志系创联公司在先使用的图形标志。三、创联公司的相关证据不足以证明其“创联及图形”商标在消费者中已具有一定知名度，因此，创联公司援引商标法第三十一条规定提出撤销争议商标的请求不予支持。四、创联公司和诚联公司的陈述理由及在案证据可以表明，吴梅芳、臧其准曾为创联公司的核心成员，臧其准担任过创联公司的市场部经理，由此可以认定诚联公司对创联公司使用于其产品上的图形标志是知晓的，诚联公司在明知创联公司商标的情况下，不但申请注册了含有创联公司已在先使用的图形标志的争议商标，还将创联公司正在使用的“创联及图形”商标申请注册。因此，争议商标的注册已构成商标法第四十一条第一款所指“以其他不正当手段取得注册”情形。综上，商标评审委员会依据商标法第四十一条第一款和第四十三条的规定，裁定诚联公司在第9类电开关已注册的第1981494号“诚联及图形”商标予以撤销。
　　另查明，2000年10月以前创联公司在其电源产品的销售宣传中使用了与争议商标相同的图形及文字。
　　上述事实，有创联公司在商标评审阶段提交的证据1－6、诚联公司在商标评审阶段提交的证据1、证据2、〔2005〕第2709号裁定及二审中创联公司提交的证据1及当事人陈述等证据在案佐证。
　　本院认为：本案二审的争议焦点是涉案争议商标的图形加文字标志是否为创联公司在先使用；该商标的注册是否构成商标法第四十一条第一款所指的“以其他不正当手段取得注册”的情形。
　　关于涉案争议商标的图形标志是否为创联公司在先使用。创联公司的产品宣传册封面上有争议商标“创联及图”标志，在联系人处有“臧先生（即臧其准）”的联系电话，虽然该宣传册上没有记载印刷和发行时间，但是，在江苏省常州市天宁区人民法院受理的竞业禁止纠纷一案中，常州市思达电源有限公司向天宁区法院提交了该宣传册，该案的开庭审理时间为2000年10月，因此，应认定创联公司在2000年10月以前在其销售及宣传电源产品时使用了涉案争议商标标识。诚联公司经工商管理部门核准登记的时间为2001年9月，因此，应认定创联公司使用争议商标在先，诚联公司申请注册争议商标在后，虽然商标评审委员会在〔2005〕第2709号裁定中认定争议商标标志为创联公司在先使用的证据并不充分，但其认定结论正确。
　　关于诚联公司是否以不正当手段注册涉案争议商标。如前所述，创联公司在诚联公司设立及争议商标申请注册日之前在其销售及宣传电源产品时已使用了涉案争议商标图形及文字标识。此外，创联公司和诚联公司的陈述及在案证据可以表明，臧其准曾担任创联公司的市场部经理，在前述的有涉案争议商标标志的宣传册上也有臧其准的联系电话，由此可以认定诚联公司对创联公司使用于其产品上的图形标志是知晓的。再者，诚联公司在明知创联公司商标标识的情况下，不但申请注册了含有创联公司已在先使用的图形标志的争议商标，还将创联公司正在使用的“创联及图形”商标申请注册。因此，争议商标的注册已构成商标法第四十一条第一款所指“以其他不正当手段取得注册”的情形，因此，商标评审委员会依法作出争议商标应予以撤销的决定正确。
　　综上，创联公司的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。原审判决关于创联公司在商标评审阶段提交的相关证据不能证明其在先使用了争议商标标记，进而认定商标评审委员会依据商标法第四十一条第一款的规定撤销争议商标缺乏事实依据并无不当，但是，因在本院审理中有证据证明创联公司在先使用了争议商标的图形及文字标志，使案件事实的认定发生了根本的变化，故本院应予以改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一款第（三）项之规定，判决如下：
　　一、撤销北京市第一中级人民法院作出的（2005）一中行初字第1088号行政判决；
　　二、维持国家工商行政管理总局商标评审委员会做出的商评字〔2005〕第2709号《关于第1981494号“诚联及图形”商标争议裁定书》。
　　本案一审案件受理费1000元，由常州诚联电源制造有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费1000元，由常州诚联电源制造有限公司负担（岜九猩е掌?日内交纳）。
　　本判决为终审判决。
　　  审判长张冰
　　审判员任忠萍
　　代理审判员李燕蓉
　　         二○○六年八月十一日
　　
　　书记员张见秋