原告北京三信拉丝模具有限公司，住所地北京市海淀区苏州街18号院长远天地大厦4号楼1211号房。
　　法定代表人王建拓，董事长。
　　委托代理人杨卫华，女，汉族，1977年6月28日出生，住北京市海淀区西土城路25号2000级研究生。
　　委托代理人刘瑞霓，女，汉族，1976年6月21日出生，住北京市海淀区采石路8号院泽丰苑小区2楼1门602号。
　　被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
　　法定代表人侯林，主任。
　　委托代理人安蕾，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
　　委托代理人徐晓建，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
　　第三人上海斯米克金刚石工模具有限公司，住所地上海市三林路111号。
　　法定代表人杨金昌，董事长。
　　委托代理人戴元胜，上海市杰豪律师事务所律师
　　委托代理人钱栋宝，男，汉族，1955年9月14日出生，上海斯米克金刚石工模具有限公司办公室主任，住上海市卢湾区吉安路304号。
　　原告北京三信拉丝模具有限公司（简称三信公司）不服国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2006年2月24日做出的商评字〔2006〕第0388号《关于第3450716号图形商标争议裁定书》（简称〔2006〕第0388号裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2006年4月6日受理后，依法组成合议庭并通知上海斯米克金刚石工模具有限公司（简称斯米克公司）作为本案第三人参加诉讼，于2006年6月22日公开开庭进行了审理。原告三信公司的委托代理人刘瑞霓，被告商标评审委员会的委托代理人安蕾、徐晓建，第三人斯米克公司的委托代理人戴元胜、钱栋宝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
　　商标评审委员会在〔2006〕第0388号裁定中认定：第291119号“中一及图”商标（简称引证商标）由文字“中一”及图构成，其图形部分为菱形和两条相对的弧线组合而成，第3450716号图形商标（简称争议商标）为纯图形商标，其图形也由菱形及两条相对的弧线构成，与引证商标的图形外观设计完全相同。争议商标指定使用的拉削刀具等商品与引证商标指定使用的金刚石切割、磨削用品等商品在功能用途、销售渠道、使用对象等方面基本相同，属于类似商品。据此，争议商标与引证商标已构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标，斯米克公司的撤销理由成立。依据商标法第二十八条、第四十一条第三款和第四十三条的规定，商标评审委员会裁定：三信公司在第7类拉削刀具等商品上注册的争议商标予以撤销。
　　商标评审委员会做出〔2006〕第0388号裁定后，三信公司不服，在法定期限内向本院提起行政诉讼，其诉称：1、争议商标的核准注册经过了国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）程序性和实质性审查，完全符合商标法有关商标注册程序的规定，属于合法有效的注册商标。三信公司向商标局通达服务中心查询发现引证商标“中一及图”已经失效，故〔2006〕第0388号裁定认定事实有误，适用法律错误。2、商标评审委员会未及时向三信公司送发《评审人员告知书》，存在严重程序错误，剥夺了三信公司应有的申请回避的权利，违反公平公正原则及商标法、《商标评审规则》的有关规定。综上所述，请求法院判令撤销〔2006〕第0388号裁定，商标评审委员会重新做出裁定。
　　被告商标评审委员会除坚持其在〔2006〕第0388号裁定中的认定外，针对三信公司的起诉意见辩称：1、在本案评审程序中，商标评审委员会查明引证商标的商标专用期至2007年6月29日，为有效的注册商标。争议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标，应予撤销。2、自2005年10月26日起施行的《商标评审规则》规定，商标评审委员会不再主动送发《评审人员告知书》。《商标评审规则》第七条规定，当事人或利害关系人如依据实施条例第九条申请商标评审人员回避的，应当以书面形式办理，并说明理由。第二十五条第二款规定，商标评审委员会在作出决定、裁定后收到当事人或利害关系人提出的回避申请的，不影响评审决定、裁定的有效性。三信公司如果申请商标评审人员回避，可以以书面形式，向商标评审委员会提出。综上所述，〔2006〕第0388号裁定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求人民法院维持该裁定。
　　第三人斯米克公司述称：三信公司依据不真实的商标查询报告，注册争议商标，商标评审委员会有权撤销争议商标，请求人民法院维持〔2006〕第0388号裁定。
　　本院经审理查明:
　　争议商标系图形商标，三信公司于2003年1月29日向商标局提出注册申请，于2004年7月14日经商标局核准注册，核定使用商品为第7类拉削刀具等。
　　引证商标系“中一及图”商标，上海拉丝模具厂于1986年9月26日向商标局提出注册申请，核定使用商品为第7类金刚石拉丝模等。1993年11月13日，斯米克公司受让引证商标。引证商标于1997年6月30日续展注册，商标专用期至2007年6月29日。
　　争议商标的图形与引证商标中的图形完全相同。
　　另查，2003年1月27日，通达商标服务中心向三信公司出具的商标在先权查询单载明引证商标已失效。
　　庭审中，三信公司确认争议商标与引证商标已构成商标法第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
　　上述事实有商标评审委员会做出的〔2006〕第0388号裁定，争议商标档案，引证商标档案及当事人陈述等证据在案佐证。
　　本院认为:
　　现行的《商标评审规则》及相关法律法规均未明确规定，商标评审委员会应当向当事人或者利害关系人送发《评审人员告知书》，但法律并未剥夺当事人或利害关系人申请商标评审人员回避的权利，当出现法定回避事由时，当事人或利害关系人可以书面申请商标评审人员回避。三信公司在撤销争议商标的行政程序中并未申请商标评审人员回避，而在行政诉讼中仅仅以商标评审委员会未及时送发《评审人员告知书》为由主张商标评审委员会做出〔2006〕第0388号裁定程序违法，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
　　在争议商标申请注册之前，三信公司虽然查询得知引证商标已失效，但根据本院查明的事实，引证商标目前依然合法有效，故该查询结果显然有误。因争议商标与引证商标已构成商标法第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标，三信公司并不持异议，故商标评审委员会据此依法撤销争议商标并无不当。三信公司以争议商标被核准注册为由主张争议商标不应被撤销，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
　　综上所述，商标评审委员会在〔2006〕第0388号裁定中认定事实清楚，程序合法，结论正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：
　　维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会做出的商评字〔2006〕第0388号《关于第3450716号图形商标争议裁定书》。
　　案件受理费1000元，由原告北京三信拉丝模具有限公司负担（已交纳）。
　　如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费1000元，上诉于北京市高级人民法院。
　　

     审  判  长   彭文毅
　　 代理审判员   江建中
　　 人民陪审员   李 渤
　　 二 Ｏ Ｏ 六 年 八 月 十 日
　　 书 记 员 吴 江