上诉人（原审第三人）宁波富佳电器有限公司，住所地浙江省余姚市长元路69号。
法定代表人王跃旦，董事长。

委托代理人程学琼，女，汉族，1971年4月17日出生，北京万慧达知识产权代理有限公司商标代理人，住北京市海淀区人民大学静园5号楼16号。

委托代理人杨凤全，北京市万慧达观勤律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）宁波富达股份有限公司，住所地浙江省余姚市阳明西路355号。

法定代表人徐来根，董事长。

原审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。

法定代表人侯林，主任。

委托代理人段晓梅，该委员会干部。

委托代理人赵春雷，该委员会干部。

上诉人宁波富佳电器有限公司（简称富佳公司）因商标行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2006）一中行初字第465号行政判决，向本院提起上诉。本院2006年9月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

北京市第一中级法院经审理认定，第1201113号“富佳及图形”商标（简称争议商标）是宁波富达电器股份有限公司于1998年8月21日获准注册。2003年5月26日注册人变更为宁波富达股份有限公司（简称富达公司）。2000年11月16日，富佳公司以争议商标的注册违反了修正前的商标法第二十七条、商标法实施细则第二十五条的规定为由，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出撤销申请。2005年12月21日，商标评审委员会作出商评字〔2005〕第4376号《关于第1201113号“富佳及图形”商标争议裁定书》（简称第4376号裁定），以将完全相同的图形与“富佳”文字组合成争议商标申请注册，损害了他人的在先著作权，违反了商标法第三十一条的规定为由，撤销了争议商标。

北京市第一中级人民法院认为，商标评审委员会基于争议商标图形的委托协议书复印件及设计墨稿传真件两份证据，认定他人对争议商标图形享有在先权利，依照商标法第三十一条的规定，富佳公司作为在先权利的利害关系人，有权申请撤销争议商标。但富达公司对委托协议书复印件的真实性和实际履行情况均提出异议，对于该异议其无须举证，商标评审委员会应当核对上述证据的原件。富佳公司作为证据的提供者，在无法核对证据原件的情形下，应当且有能力在评审程序或本案诉讼中，主动提供作为协议书的相对方  ——鲁晓波的自然人情况以及协议书实际履行情况的证据作为补强。在富佳公司负有证明上述证据真实性的义务尚未完成之前，举证责任并不转移至富达公司。在富佳公司未能提供上述补强证据的前提下，商标评审委员会采信该两份证据，并据此作出撤销争议商标的裁定，证据不足。

综上所述，商标评审委员会做出的第4376号裁定认定事实和适用法律错误，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目之规定，北京市第一中级法院判决：撤销第4376号裁定。

富佳公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持第4376号裁定。其理由为：第一，根据2005年施行的《商标评审规则》第42条第3款规定，一方当事人对另一方当事人所提书证、物证的复制件存在怀疑并有证据支持的，或者商标评审委员会认为有必要的，被质疑的当事人应当提供或者出示有关证据的原件或者经公证的复印件。本案中，富达公司并未提交任何证据证明上诉人提交的设计委托书和设计墨稿存在瑕疵，而且商标评审委员会认为上诉人提交的证据的真实性可以采信，没有必要再要求上诉人出具原件。第二，上诉人和争议商标设计人不在同一城市，双方就争议商标的设计事宜均通过传真沟通，所以上诉人提供的设计墨稿的传真件就是原件。此外，上诉人提供的其他证据仍然可以辅助证明设计委托书和设计墨稿的真实性。第三，上诉人在原审判决后找到设计人鲁晓波，其证言可以作为新的证据，证明上诉人是争议商标“富佳及图”的在先权利人。富达公司和商标评审委员会服从原审判决。

经审理查明，1996年10月3日，富佳公司与案外人中央工艺美术学院工业设计系鲁晓波签订《设计委托书》，甲方为富佳公司，乙方为鲁晓波，主要内容为甲方委托乙方按甲方要求设计标志，设计工作应在1997年1月7日前完成墨稿。1997年1月7日，鲁晓波发出设计墨稿传真件，墨稿图形是以“FJ”字头组合成标志，并附有说明。

1997年1月，由浙江省邮电管理局监制，余姚市监青物资公司印刷了标有宁波富佳电器有限公司的信封，数量为2万个，该信封上有鲁晓波设计的以“FJ”字头组合成的标志图形。

1997年5月13日，宁波富达电器股份有限公司就争议商标向商标局提出注册申请。1998年8月21日，该商标申请获准注册。2003年5月26日，经商标局核准，注册人名义变更为富达公司。争议商标所使用的图形与鲁晓波设计的上述以“FJ”字头组合成的标志图形完全相同。

2000年11月16日，富佳公司以争议商标的注册违反了修正前的商标法第二十七条、商标法实施细则第二十五条的规定为由，向商标评审委员会提出撤销申请，并提供了如下证据：

1、富佳公司委托案外人鲁晓波设计争议商标图形的委托协议书复印件及设计墨稿传真件；

2、带有“富佳及图形”商标的信封、信纸、名片及企业样本。

2005年12月21日，商标评审委员会作出第4376号裁定。商标评审委员会在该裁定中认为：（1）富佳公司与富达公司均主张争议商标图形由其在先设计，但富达公司未提供任何证据，而富佳公司提供的证据可以证明，争议商标的图形部分由该公司委托案外人鲁晓波于1997年1月7日设计完成。该图形由富佳公司字号“富佳”的拼音首字母“FJ”变形构成，具有独创性和可复制性，属于以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面造型艺术作品。富佳公司作为委托设计人，在设计委托书中未对著作权归属作出明确的情况下，可以作为该项著作权的利害关系人，主张在先权利。（2）富佳公司与富达公司均主张争议商标图形由其在先使用，但富达公司未提供任何证据，由富佳公司提供的证据可以说明，在其1997年1月印制的信封上使用了争议商标，但因缺少在具体商品上的使用及宣传证据，因此尚不足以认定争议商标已经富佳公司使用而形成一定影响。（3）由上可知，争议商标图形由富佳公司委托鲁晓波在先设计，属于受著作权法保护的作品。富达公司与富佳公司同处一地，且同属电器行业，同时通过带有争议商标的富佳公司信封的流通等方式，富达公司有接触到争议商标图形并了解争议商标与富佳公司密切关系的可能，但仍在第7类和第11类家用电器商品上，将完全相同的图形与“富佳”文字组合成争议商标申请注册，损害了他人的在先著作权。富达公司注册争议商标的行为违反了商标法第三十一条的规定。综上，依据商标法第三十一条、第四十一条第二款、第四十三条之规定，商标评审委员会裁定：富达公司在第7类家用电动打蛋机器、吸尘器等商品上注册的第1201113号“富佳及图形”商标予以撤销。

在本案二审期间，富佳公司提交了北京市国信公证处做出的（2006）京国证民字第13117号公证书，证明内容为：在北京市海淀区清华大学美术学院办公楼三层的办公室内，在公证人员的监督下，鲁晓波在其起草好的《证明》上签名。该《证明》对鲁晓波受富佳公司委托设计涉案争议商标图形的过程进行了陈述，鲁晓波在该证言中明确表示该标志的著作权归富佳公司所有。

以上事实有第4376号裁定、争议商标档案、委托协议书复印件及设计墨稿传真件、带有“富佳及图形”商标的信封、（2006）京国证民字第13117号公证书、当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，我国商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。本案的核心问题一是富佳公司对争议商标图形是否享有的在先著作权；二是争议商标是否损害了富佳公司的在先权利。

根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十条、第五十二条，原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据是新的证据，经过质证后符合真实性、客观性和合法性的应予认定。在本案中，鲁晓波提交的证言是上诉人富佳公司在原审判决做出后发现的证据，属于新的证据，符合证据的真实性、合法性、关联性的要求，应予认定。该证据与争议商标图形的委托协议书复印件、设计墨稿传真件两份证据以及富佳公司提交的信封相互佐证，足以证明在1997年1月前，鲁晓波受富佳公司的委托设计出争议商标图形且富佳公司将该标记实际使用在其信封上。该图形由富佳公司字号“富佳”的拼音首字母“FJ”变形构成，具有独创性，属于以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面造型艺术作品。据此，本院确认，1997年1月，富佳公司即对争议商标图形享有著作权。富达公司在商标争议程序及一、二审诉讼期间均未提交其独立设计争议商标的证据，而富达公司与富佳公司同处一地，同属电器行业，同时通过带有争议商标的富佳公司信封的流通等方式，富达公司有接触到争议商标图形并了解争议商标与富佳公司密切关系的可能，但富达公司仍在第7类家用电器商品上，将完全相同的图形与“富佳”文字组合成争议商标申请注册，损害了富佳公司现有的在先著作权。因此，富达公司注册争议商标的行为违反了商标法第三十一条的规定，应予撤销。富佳公司关于现有证据足以证明争议商标图形为其在先享有著作权的作品的上诉主张有事实和法律依据，本院应予支持。

综上，商标评审委员会做出的第4376号裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审判决认定事实和适用法律均有错误，应予改判。富佳公司的上诉主张有事实和法律依据，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一款第（三）项之规定，本院判决如下：

一、撤销北京市第一中级人民法院（2006）一中行初字第465号行政判决；

二、维持国家工商行政管理总局商标评审委员会做出的商评字〔2005〕第4376号《关于第1201113号“富佳及图形”商标争议裁定书》。

一审案件受理费一千元，由宁波富达股份有限公司负担（已交纳），二审案件受理费一千元，由宁波富达股份有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。

本判决为终审判决。

 
                        审  判  长    刘继祥

                        代理审判员    李燕蓉

                        代理审判员    焦  彦

 
                        二 ○ ○ 六 年 十一 月 一 日

                        书  记  员    刘  悠