原告汕头市龙湖区金禾食品工业有限公司，住所地广东省汕头市龙湖区珠津工业区玉津中路11号。

  法定代表人林腾光，董事长。

  委托代理人邵宇力，广东广成律师事务所律师。

  委托代理人张晓烽，男，汉族，1975年7月6日出生，汕头市龙湖区金禾食品工业有限公司办公室主任，住广东省汕头市松园6栋403房。

  被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。

  法定代表人侯林，主任。

  委托代理人王超，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。

  委托代理人崔迎琪，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。

  第三人菲仕兰产品有限公司（Friesland Brands B.V.），住所地荷兰王国默拜尔市布兰肯思坦142号（Blankenstein 142,7943PE Meppel）。

  法定代表人G.Diepstra，商标经理。

  委托代理人杨华，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人。

  委托代理人霍爱民，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人。

  原告汕头市龙湖区金禾食品工业有限公司（简称汕头金禾公司）不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2006年4月3日作出的商评字（2006）第0993号关于第1102480号“奇异鸟kievit及图”商标争议裁定（简称第0993号裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2006年6月5日受理本案后，依法组成合议庭，并通知菲仕兰产品有限公司（简称菲仕兰产品公司）作为第三人参加诉讼，于2006年10月27日公开开庭进行了审理。原告汕头金禾公司的委托代理人邵宇力，被告商标评审委员会的委托代理人王超、崔迎琪，第三人菲仕兰产品公司的委托代理人杨华、霍爱民到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

  第0993号裁定系商标评审委员会针对奇异有限公司于2002年5月20日就汕头金禾公司注册的第1102480号“奇异鸟kievit及图”商标（简称争议商标）提出的撤销注册申请作出的。其裁定认定：双方当事人争议的焦点是：争议商标的注册是否违反了《商标法》第十三条、第十五条、第三十一条以及第四十一条第一款的相关规定。荷兰王国（简称荷兰）与我国均是《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，奇异有限公司有权就其作品在中国主张著作权。本案中，以色彩、线条为构成元素的“奇异鸟图形”由奇异有限公司所设计并在先使用，该图形具有较强的独创性，且整体具有审美价值，属于受《中华人民共和国著作权法》保护的美术作品。本案争议商标的图形部分与奇异有限公司“奇异鸟图形”完全相同，汕头金禾公司称争议商标由其独创设计完成，但未提供证据予以佐证。该商标已构成对奇异有限公司享有著作权的美术作品的抄袭和摹仿。汕头金禾公司的争议商标的出让人汕头市龙湖区小林光阳食品工业有限公司（简称小林光阳公司）注册争议商标的行为侵犯了奇异有限公司在先著作权，依照《商标法》第三十一条规定，损害他人在先权利的已注册商标应予撤销。奇异有限公司的“kievit及奇异鸟图形”商标（简称引证标识）在先使用在咖啡伴侣、可可、巧克力饮品等商品上，争议商标核定使用的商品：咖啡与奇异有限公司生产的上述商品类似。尽管争议商标与引证标识在商标外观上十分近似，已构成对奇异有限公司商标的复制和摹仿，但是鉴于奇异有限公司提交的证据尚不足以证明在争议商标申请注册之前，奇异有限公司的引证标识已经成为尚未在中国注册的驰名商标或者在相关商品上已具有一定的影响力，因此争议商标的注册不能适用《商标法》第十三条第一款或者第三十一条中“申请注册商标不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定予以撤销。鉴于奇异有限公司提交的证据不能证明在争议商标注册之前，小林光阳公司与奇异有限公司之间存在着代理或者经销关系，小林光阳公司申请注册争议商标行为不是《商标法》第十五条所指的“未经授权，代理人以自己的名义抢先注册被代理人商标”的情形，因此，奇异有限公司以《商标法》第十五条为据撤销争议商标的请求缺乏事实依据。且奇异有限公司提交的证据不能证明小林光阳公司在申请注册争议商标时已明知引证标识是奇异有限公司独创的商标，违背诚信原则，复制、摹仿、抢注该商标，因此不能适用《商标法》第四十一条第一款关于“不得以其他不正当手段进行商标注册”的规定。据此依据《商标法》第三十一条、第四十一条第二款和第四十三条的规定裁定：汕头金禾公司在第30类商品上注册的第1102480号“奇异鸟kievit及图”商标予以撤销。

  原告汕头金禾公司不服商标评审委员会的上述裁定，起诉称：一、商标评审委员会仅以奇异有限公司宣传材料、荷兰地方商会声明、奇异有限公司与设计公司的传真件、图书出版物即认定“奇异鸟图形”在争议商标申请注册之前已经由奇异有限公司创作完成是不对的，宣传材料是奇异有限公司的单方陈述；荷兰地方商会声明属于证人证言缺乏他证佐证，传真件不符合证据形式所要求的真实性及其来源的合法性，而图书出版物与本案争议商标没有关联性，均不能作为确定“奇异有限公司的作品先于争议商标而存在”的证据。二、奇异有限公司称其于1991年就已拥有上述图案作品，十年里却未见其申请注册该商标，其声称世界各地和中国许多公司愿意购买其有此图案的系列产品，却未见其有证据证明在中国口岸出现此类图案的系列产品，反而是我公司将此作为商标使用在我公司生产的奶粉、植脂末等产品上，经向各地推广使该商标拥有了一定的知名度。三、奇异鸟并非如奇异有限公司所称是荷兰所特有的鸟，它是一种世界各地普遍常见的鸟，也是新西兰国家的国鸟，在互联网上就可以查到该鸟的大量图片和资料，包括与争议商标图案相同的奇异鸟图片。我公司的争议商标仅仅是对这一自然鸟的简单勾画，奇异鸟英语俗称“kievit”，将两者组合，该创意本身与奇异有限公司的图案作品毫不相干，不存在对其作品的抄袭、摹仿，即便是雷同也应认定各自享有各自权利。争议商标的显著性区别特征是“奇异鸟”三字和图形，不是奇异有限公司的“kievit及图形”。综上，商标评审委员会裁定错误，请求撤销商标评审委员会作出的第0993号裁定。

  被告商标评