原告河南省新郑奥星实业有限公司，住所地河南省郑州市新郑国际机场工业区。

法定代表人石聚彬，董事长。

委托代理人李静冰，北京市正见永申律师事务所律师。

委托代理人徐洁，北京市正见永申律师事务所律师。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。

法定代表人侯林，主任。

委托代理人徐琳，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。

委托代理人黄丽，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。

第三人郑州市帅龙红枣食品有限公司,住所地河南省郑州市中牟县芦医庙工业区。

法定代表人李书团，总经理。

委托代理人刘冬云，北京双利市律师事务所律师。

委托代理人郭东科，男，汉族，1980年6月26日出生，北京中理通知识产权代理有限公司职员，住河南省新乡市凤泉区锦园路4号院3号楼1单元4号。

原告河南省新郑奥星实业有限公司（简称新郑奥星公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2006年9月15日作出的商评字〔2006〕第3112号《关于第1945207号“真的好想你”商标争议裁定书》（简称〔2006〕第3112号裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2006年10月17日受理后，依法组成合议庭，并通知郑州市帅龙红枣食品有限公司（简称郑州帅龙公司）作为第三人参加本案诉讼，于2006年11月27日公开开庭审理了本案。原告新郑奥星公司的委托代理人李静冰，被告商标评审委员会的委托代理人徐琳、黄丽及第三人郑州帅龙公司的委托代理人刘冬云、郭东科到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

〔2006〕第3112号裁定系被告商标评审委员会针对原告新郑奥星公司就第三人郑州帅龙公司注册的第1945207号“真的好想你”商标(下称争议商标)提出的商标争议而作出的。该裁定认定：一、争议商标与新郑奥星公司注册在先的第1575030号“好想”商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，从而构成商标法第二十八条规定之情形。争议商标由文字“真的好想你”构成，与新郑奥星公司的第1575030号“好想”商标相比，二者在文字构成、读音、含义上均有较大差异，不会导致消费者混淆误认。因此，两商标未构成同一种或类似商品上的近似商标，争议商标的注册未构成商标法第二十八条规定之情形。二、争议商标的注册是否属于以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标，从而违反商标法第三十一条之规定。郑州帅龙公司提供的证据无法证明中牟县郑中楼食品厂与郑州帅龙公司为同一主体，或有继承关系，但郑州帅龙公司受让了中牟县郑中楼食品厂的“真的好想你”商标，因此郑州帅龙公司对中牟县郑中楼食品厂“真的好想你”商标的使用具有延续性。根据新郑奥星公司提交的“好想你”商标获“99年郑州市场畅销品牌”的获奖证书可证明其至少在1999年使用过“好想你”商标，而郑州帅龙公司提交的在此之前使用“真的好想你”商标的证据不能认定郑州帅龙公司早于1999年使用过“真的好想你”商标。“好想你”是新郑奥星公司使用在先的商标，其自1999年来对“好想你”商标进行了持续的使用和宣传，产品质量得到消费者、政府相关部门的认可，并获得了一系列的荣誉，“好想你”品牌在当地已具有一定的知名度，而郑州帅龙公司与新郑奥星公司处于同一地域、从事同一行业，并在其它纠纷中知悉新郑奥星公司的“好想你”商标，理应知晓新郑奥星公司使用“好想你”商标的情况，却在第29类干枣、山楂片产品上注册“真的好想你”商标，由于“真的好想你”与“好想你”文字构成相似，在含义上有递进关系，消费者易认为“真的好想你”所标示的商品与新郑奥星公司之间有特定联系，从而对产源发生误认或混淆，致使申请人的利益受损。因此，郑州帅龙公司在第29类干枣、山楂片产品上注册“真的好想你”商标的行为已构成了商标法第三十一条所指的“抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形，在上述类别上的注册依法应予以撤销。鉴于争议商标指定使用商品中腌制蔬菜、食用油等其它商品与干枣商品不属于类似商品，在上述商品上的注册予以维持。根据商标法第三十一条、第四十三条、商标法实施条例第四十一条的规定，将争议商标在第29类干枣、山楂片商品上的注册予以撤销，在第29类腌制蔬菜、果冻、水果罐头等其它商品上的注册予以维持。

原告新郑奥星公司不服〔2006〕第3112号裁定，在法定期限内向本院起诉称：一、〔2006〕第3112号裁定不符合《最高人民法院〈关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条、第十二条关于类似商品的评判标准。首先，从功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象方面分析，争议商标核定使用的果冻、酱菜、精制坚果仁、牛奶制品、食用油、水果罐头、鱼制食品、腌制蔬菜与原告在先使用的干枣、山楂片，包括枣片、红枣干、红枣粉、红枣醋饮、红枣茶、红枣蜜饯、枣蜜、红酒等类似且有关联性，商品之间有直接的竞争关系，容易造成混淆。其次，从相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品方面分析，原告及第三人均认为上述商品构成类似，足以并已经造成事实上的混淆。二、〔2006〕第3112号裁定遗漏审理原告根据商标法第四十一条第一款所提争议事项，应当判决予以纠正。被告忽略了原告基于商标法第四十一条第一款提出的撤销请求，忽略了第三人无论是在已经被撤销的“干枣、山楂片”上的注册，还是在被维持的“果冻、酱菜、精制坚果仁、牛奶制品、食用油、水果罐头、鱼制食品、腌制蔬菜”上的注册，均基于相同的恶意这一不争的事实，进而没有根据已经查明的事实和争议申请所依据的商标法第四十一条第一款的规定全面撤销争议商标，故〔2006〕第3112号裁定在程序和实体上都存在错误，请求人民法院撤销〔2006〕第3112号裁定，将争议商标在所有核定使用商品上的注册全部予以撤销。

被告商标评审委员会辩称：一、判断商品是否类似一般从商品的功能、用途、使用原料、生产工艺、销售渠道、消费对象等方面，以相关公众对商品的一般认识综合判断，《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。争议商标指定的“果冻、酱菜、精制坚果仁、牛奶制品、食用油、水果罐头、鱼制食品、腌制蔬菜”八项食品与原告经营的“枣片”类商品虽然都属于食品，但由于各种食品在原料、生产、具体用途、销售渠道、消费习惯等方面的差异，在判断类似商品时应根据具体情况加以分析，而不能必然认为食品类商品即属类似商品。首先，从普通消费者的认识看，果冻、酱菜、精制坚果仁、牛奶制品、食用油、水果罐头、鱼制食品、腌制蔬菜与枣片、枣干等商品由于在使用原料、加工方法、加工工艺及生产设备等方面明显不同，一般由不同的生产企业生产加工；其次，在销售渠道、销售方式以及商品的用途上也可以明显区分；再者，按照一般消费者的消费习惯，上述商品在食用方式、食用习惯、消费场所等方面也有较大差异；在《类似商品和服务区分表》中上述商品也被划为非类似群组，一般不属于类似商品。原告认为双方存在竞争关系，也仅限于双方在枣片加工领域的竞争，相关公众可能会在枣片类商品上产生误认，而不会必然地认为标有“真的好想你”商标的所有食品均与原告的枣片商品存在特定联系，原告认为上述商品构成类似的主张不能成立。二、商标法第四十一条第一款所指的“基于进行不正当竞争、牟取非法利益的目的、恶意进行注册的行为”是指在商标法第十三条、第十五条和第三十一条等条款规定情形之外，确有充分证据证明争议商标注册人明知或应知为他人在先使用的商标而申请注册的行为。从法条之间的衔接和逻辑关系来看，该条款是对诚实信用原则的补充。在本案中，原告的“好想你”商标已构成在先使用并有一定影响的商标，在可适用商标法第三十一条对其给予保护的情况下，无需再适用第四十一条第一款规定。且适用该条款对在先使用商标的保护范围原则上也限于与该商标所使用商品相同或类似的商品上。故未适用商标法第四十一条第一款进行审理并非对当事人诉讼请求的遗漏，而是综合考量当事人主张和法条规定的结果，对当事人的实体利益没有任何影响。综上，请求人民法院驳回原告诉讼请求，维持〔2006〕第3112号裁定。

第三人郑州帅龙公司陈述意见称：一、关于类似商品问题。根据相关法律规定，适用商标法第三十一条、第四十一条限于与该商标所使用商品或者服务相同或者类似的商品或者服务上，因此，需要具体分析商品是否构成类似商品。首先，《北京市高级人民法院〈关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答〉》指出，如果当事人未提出与《类似商品和服务区分表》的划分不一致的证据，应当参考《类似商品和服务区分表》来认定商品是否类似。就本案而言，原告并未提出与《类似商品和服务区分表》划分不一致的关于商品类似的证据，故应当参考《类似商品和服务区分表》。其次，根据《类似商品和服务区分表》，两类商品属于不同类似群组，不构成类似商品。再次，从功能、消费对象、销售渠道、主要原料、属性、使用方法、生产部门等方面来看也均不相同。最后，无任何证据证明相关公众会认为两类商品存在特定关联并构成混淆。二、原告关于争议商标违反了商标法第四十一条第一款主张不能成立。首先，从法条之间的衔接和内部逻辑关系来看，第四十一条第一款与第三十一条形成的是并列且互相排斥的关系，即在同一情形下不能同时适用第三十一条和第四十一条的规定。其次，如适用第四十一条也必须证明注册人具有“违反诚实信用原则，不正当竞争、牟取非法利益的目的”情形。具体到本案，原告并没有提供充分证据证明第三人存在商标法第三十一条以外的注册不当的情形，其关于恶意的理由和证据都已经在适用商标法第三十一条时予以涉及。综上，原告的起诉缺乏事实与法律依据，请求人民法院予以驳回。

本院查明如下事实:

争议商标“真的好想你ZHENDEHAOXIANGNI”由郑州帅龙公司于2001年8月20日向国家工商行政管理总局商标局提出注册申请，被核准注册后的专用期限自2002年10月7日起至2012年10月6日止，商标注册号为1945207，核定使用商品为第29类，包括：干枣、果冻、酱菜、精制坚果仁、牛奶制品、山楂片、食用油、水果罐头、鱼制食品、腌制蔬菜。

2003年1月23日，新郑奥星公司以郑州帅龙公司注册争议商标的行为违反了商标法第三十一条、第四十一条第一款的规定为由，申请商标评审委员会撤销争议商标的注册。为证明其在先使用了与争议商标近似的“好想你”未注册商标，新郑奥星公司向商标评审委员会提交了其生产的“好想你”枣片获“1999年郑州市场畅销品牌”证书复印件及《99年郑州市场畅销品牌集锦》原件。商标评审委员会据此认定新郑奥星公司至少在1999年使用过“好想你”商标。新郑奥星公司对商标评审委员会认定的该使用时间不持异议，郑州帅龙公司于庭审时核对了上述证据的原件，其对证据的真实性并无异议，但认为该证据不能证明新郑奥星公司在1999年就使用了“好想你”商标。

为证明郑州帅龙公司在先使用了争议商标，其向商标评审委员会提交的证据包括六类：

第一类：中牟县卫生防疫站于1998年、1999年出具的编号为“其它30和其他12”的卫生检测结果报告单，郑州帅龙公司在评审程序和本案诉讼过程中均未提交该报告单的原件，新郑奥星公司对该证据的真实性不予认可；

第二类：郑州铁路局中心防疫站出具的编号为“99－0201”的卫生检测结果报告单，郑州帅龙公司在庭审过程中明确放弃该证据在本案中的使用；

第三类：牟（1999）03号企业产品标准备案书，郑州帅龙公司在评审程序和本案诉讼过程中未提交该备案书的原件，新郑奥星公司在本案诉讼过程中对该证据的真实性不予认可；

第四类：郑州车站实业开发总公司及郑州汽车客运总公司出具的自1998年和1999年起销售郑州帅龙公司“真的好想你”枣片的证明；

第五类：中牟县郑中楼食品厂与苍南宏利彩印厂于1999年签订的“真的好想你”枣片盒加工定作合同，郑州帅龙公司在评审程序和本案诉讼过程中未提交该合同的原件，新郑奥星公司对该证据的真实性不予认可；

第六类：国家知识产权局关于撤销第00229971.2号实用新型专利的审查决定书，郑州帅龙公司认可在该决定书中并未出现“真的好想你”的字样。

2006年9月15日，商标评审委员会作出〔2006〕第3112号裁定。

本院另查明，新郑奥星公司位于郑州市新郑国际机场工业区，经营范围为干鲜果品加工，生产销售蜂蜜、花粉、红枣酒等。郑州帅龙公司位于郑州市中牟县芦医庙工业区，经营范围包括枣制品、果蔬汁等。被告在评审程序中根据新郑奥星公司提供的相关证据认定“好想你”商标为有一定影响的商标，郑州帅龙公司于庭审过程中表示对此无异议。

以上事实，有〔2006〕第3112号裁定、第1945207号“真的好想你ZHENDEHAOXIANGNI”商标注册证复印件、原告及第三人在评审程序中提供的相关证据、原告和第三人的营业执照及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。

本院认为：

根据新郑奥星公司提供的“1999年郑州市场畅销品牌”证书复印件及《99年郑州市场畅销品牌集锦》，可以证明其在1999年就已经使用了“好想你”商标。而郑州帅龙公司提供的现有证据无法证明其在1999年或之前使用过争议商标，故争议商标的注册应当予以撤销。因此，本案的焦点就在于原告提起诉讼时依据的两点理由，即被告仅在部分商品上撤销争议商标的注册是否正确及被告是否遗漏了原告在提起争议申请时依据的部分理由。

一、关于被告保留争议商标注册的部分商品类别。

根据本院已经查明的事实，被告认定原告于1999年在先使用的“好想你”商标系使用于枣片类商品之上，第三人在后注册的“真的好想你”商标核定使用的商品类别为：干枣、果冻、酱菜、精制坚果仁、牛奶制品、山楂片、食用油、水果罐头、鱼制食品、腌制蔬菜。故判断原告在先使用的“好想你”商标所使用的商品与第三人在后注册的“真的好想你”商标核定使用的商品是否为类似商品是决定争议商标的注册在何种商品范围内应当被予以撤销的前提。对此本院认为，首先，《最高人民法院〈关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》（法释〔2002〕32号）第十一条规定的类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。第十二条同时规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。在本案中，原告在先使用的枣片类食品和争议商标被核定使用的干枣、果冻、酱菜、精制坚果仁、牛奶制品、山楂片、食用油、水果罐头、鱼制食品、腌制蔬菜等商品在《类似商品和服务区分表》中都属于第二十九类，具有基本相同的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象；其次，根据本院已经查明的事实可知，原告与第三人均在河南省郑州市从事以红枣加工业务为主的商业经营活动，原告在先使用的“好想你”商标在第三人申请争议商标的注册时已经为有一定影响的商标，故第三人在有限的地域范围内根据正常的信息取得途径，理应知晓原告“好想你”商标的使用情况，而其仍然抢先注册与原告已经使用的“好想你”商标极为近似的争议商标“真的好想你”，如果在同属于第二十九类中的部分商品类别上仍然保留争议商标的注册，必然会使相关公众对原告与第三人的商品来源产生混淆，也有悖于我国法律所规定的诚实信用原则。综上，鉴于原告在先使用的商品与争议商标核定使用的商品具有基本相同的功能、用途、销售渠道等，并考虑原告与第三人实际的生产经营状况所可能使消费者产生的混淆和误认，争议商标在核定使用的所有商品类别上的注册均应当予以撤销。被告仅将争议商标在干枣和山楂片上的注册予以撤销的行为错误，本院予以纠正。

二、关于〔2006〕第3112号裁定是否遗漏原告在评审程序中所提关于商标法第四十一条第一款的理由。

根据本院已经查明的事实，原告确曾以商标法第三十一条和第四十一条第一款为理由提起本案的争议申请。在第三人的行为已经构成商标法第三十一条所规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情况下，被告以商标法第三十一条作为法律依据作出〔2006〕第3112号裁定并无不妥，亦未对原告的实体权利造成影响。商标法第四十一条第一款是在以欺骗手段或者其他不正当手段取得商标的注册但无明确法律依据的情况下国家工商行政管理总局商标局或商标评审委员会撤销该商标注册的依据，其地位类似于诚实信用原则。本案中，在对争议商标的撤销已经有明确的法律依据即商标法第三十一条的情况下，无需重复适用商标法第四十一条第一款的规定。被告关于在本案中未适用商标法第四十一条第一款所作出的解释合理，本院对此不持异议。原告关于被告遗漏争议申请理由的意见缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

综上，鉴于被告对争议商标仅在部分商品类别上的注册予以撤销的结论错误，其作出的〔2006〕第3112号裁定亦应当予以撤销，被告并应当就此重新作出具体行政行为。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2目，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕8号）第六十条第一款之规定，本院判决如下：

一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2006〕第3112号《关于第1945207号“真的好想你”商标争议裁定书》；

二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会于本判决生效之日起三个月内重新就第1945207号“真的好想你”商标作出争议裁定书。

案件受理费1000元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。

如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起15日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费1000元，上诉于北京市高级人民法院。

 
                        审  判  长    彭文毅

                        代理审判员    佟  姝

                        代理审判员    周云川

 
                        二 Ｏ Ｏ 六 年 十 二 月 二 十 日

 
                        书  记  员    乔  平