原告郑州市帅龙红枣食品有限公司,住所地河南省郑州市中牟县芦医庙工业区。

法定代表人李书团，总经理。

委托代理人刘冬云，北京市双利律师事务所律师。

委托代理人郭东科，男，汉族，1980年6月26日出生，北京中理通知识产权代理有限公司职员，住河南省新乡市凤泉区锦园路4号院3号楼1单元4号。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。

法定代表人侯林，主任。

委托代理人徐琳，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。

委托代理人黄丽，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。

第三人河南省新郑奥星实业有限公司，住所地河南省郑州市新郑国际机场工业区。

法定代表人石聚彬，董事长。

委托代理人李静冰，北京市正见永申律师事务所律师。

委托代理人徐洁，北京市正见永申律师事务所律师。

原告郑州市帅龙红枣食品有限公司（简称郑州帅龙公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2006年9月15日作出的商评字〔2006〕第3112号《关于第1945207号“真的好想你”商标争议裁定书》（简称〔2006〕第3112号裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2006年10月16日受理后，依法组成合议庭，并通知河南省新郑奥星实业有限公司（简称新郑奥星公司）作为第三人参加本案诉讼，于2006年11月27日公开开庭审理了本案。原告郑州帅龙公司的委托代理人刘冬云、郭东科，被告商标评审委员会的委托代理人徐琳、黄丽及第三人新郑奥星公司的委托代理人李静冰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

〔2006〕第3112号裁定系被告商标评审委员会针对第三人新郑奥星公司就原告郑州帅龙公司注册的第1945207号“真的好想你”商标(下称争议商标)提出的商标争议而作出的。该裁定认定：一、争议商标与新郑奥星公司注册在先的第1575030号“好想”商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，从而构成《商标法》第二十八条规定之情形。争议商标由文字“真的好想你”构成，与新郑奥星公司的第1575030号“好想”商标相比，二者在文字构成、读音、含义上均有较大差异，不会导致消费者混淆误认。因此，两商标未构成同一种或类似商品上的近似商标，争议商标的注册未构成《商标法》第二十八条规定之情形。二、争议商标的注册是否属于以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标，从而违反《商标法》第三十一条之规定。郑州帅龙公司提供的证据无法证明中牟县郑中楼食品厂与郑州帅龙公司为同一主体，或有继承关系，但郑州帅龙公司受让了中牟县郑中楼食品厂的“真的好想你”商标，因此郑州帅龙公司对中牟县郑中楼食品厂“真的好想你”商标的使用具有延续性。根据新郑奥星公司提交的“好想你”商标获“99年郑州市场畅销品牌”的获奖证书可证明其至少在1999年使用过“好想你”商标，而郑州帅龙公司提交的在此之前使用“真的好想你”商标的证据有六类：第一类为中牟县卫生防疫站于1998年、1999年出具的编号为“其它30、其它12”的卫生检测结果报告单，对于该类证据，新郑奥星公司从该证据为复印件、检测周期、未加盖计量认证章三个方面提出了质疑，而郑州帅龙公司未能对上述问题进行合理说明，也未能提交原件予以证明，对该证据不予认可；第二类为郑州铁路局中心卫生防疫站出具的编号为“99-0201”的卫生检测结果报告单，对于该类证据，新郑奥星公司提交的河南省卫生监督所出具的调查情况说明、委托律师查阅中共郑州铁路局纪律检查委员会查处郑州铁路局中心卫生防疫站有关情况呈报给河南纠风办函件的笔录足以否定该证据的真实性，对该证据被告不予认可；第三类为牟（1999）03号企业产品标准备案书，新郑奥星公司未对其真实性提出异议，但该证据未涉及“真的好想你”商标；第四类为郑州车站实业开发总公司及郑州汽车客运总公司出具的自1998年、1999年起销售“真的好想你”枣片的证明，但无相关的原始进货凭证、交易发票、销售记录予以佐证；第五类为1999年中牟县郑中楼食品厂与苍南宏利彩印厂签订的“真的好想你”枣片盒加工定作合同，新郑奥星公司对其真实性亦提出怀疑，且相关证据证明宏利彩印厂的相关人员（包括法定代表人、业务负责人）均无法确认该合同的真实性，鉴于郑州帅龙公司未能提交合同原件以及该合同实际履行的其它证据予以佐证，对该证据被告亦不予认可；第六类为专利局关于撤销第00229971.2号实用新型专利权的决定书，该证据并未涉及争议商标。综上所述，不能认定郑州帅龙公司早于1999年使用过“真的好想你”商标。“好想你”是新郑奥星公司使用在先的商标，其自1999年来对“好想你”商标进行了持续的使用和宣传，产品质量得到消费者、政府相关部门的认可，并获得了一系列的荣誉，“好想你”品牌在当地已具有一定的知名度，而郑州帅龙公司与新郑奥星公司处于同一地域、从事同一行业，并在其它纠纷中知悉新郑奥星公司的“好想你”商标，理应知晓新郑奥星公司使用“好想你”商标的情况，却在第29类干枣、山楂片产品上注册“真的好想你”商标，由于“真的好想你”与“好想你”文字构成相似，在含义上有递进关系，消费者易认为“真的好想你”所标示的商品与新郑奥星公司之间有特定联系，从而对产源发生误认或混淆，致使新郑奥星公司的利益受损。因此，郑州帅龙公司在第29类干枣、山楂片产品上注册“真的好想你”商标的行为已构成了商标法第三十一条所指的“抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形，在上述类别上的注册依法应予以撤销。鉴于争议商标指定使用商品中腌制蔬菜、食用油等其它商品与干枣商品不属于类似商品，在上述商品上的注册予以维持。根据商标法第三十一条、第四十三条、商标法实施条例第四十一条的规定，〔2006〕第3112号裁定将争议商标在第29类干枣、山楂片商品上的注册予以撤销，在第29类腌制蔬菜、果冻、水果罐头等其它商品上的注册予以维持。

原告郑州帅龙公司不服〔2006〕第3112号裁定，在法定期限内向本院起诉称：一、被告作出的“不能认定原告早于1999年使用过‘真的好想你’商标”的结论错误。中牟县郑中楼食品厂与苍南宏利彩印厂签订的《加工定作合同》的真实性已经被具体经办人陈李通经公证的证言予以证实，郑州汽车客运总公司在1998年就已经销售了“真的好想你”枣片，郑州车站实业开发总公司和郑州汽车客运实业开发公司商场也证明“真的好想你”枣片在1999年就已经在站台上进行销售。中牟县郑中楼食品厂于1999年在中牟县质量技术监督局备案的《企业产品标准备案书》中有“真的好想你”枣片制作产品质量标准的字样，该备案书属于国家机关出具的公文，具有较高的证据效力。上述证据相互佐证，已经形成了原告在1998年使用“真的好想你”商标的证据链条。二、被告认定第三人对争议商标构成在先使用没有事实和法律依据。被告认定第三人在1999年使用“好想你”商标的唯一证据是“1999年郑州市场畅销品牌证书”，该证据为一份间接证据，且无其他证据相互佐证，亦不能确定第三人是在1999年1月还是12月使用了“好想你”商标。此外，被告认为“不能认定原告于1999年使用过‘真的好想你’”，同时又认定第三人在1999年使用“好想你”商标，根据被告的上述表述二者的使用时间并无先后顺序，故被告的认定也是没有事实依据的。三、原告注册争议商标是依据其自身在先使用而善意、合理、合法的行为，不具有不正当竞争的恶意，即使认定双方都在1999年使用“好想你”和“真的好想你”商标，按照我国实行的“申请在先”原则，亦应当保护先申请一方的合法利益。综上，在没有证据证明第三人先于原告使用争议商标的情况下，被告适用商标法第三十一条的规定将争议商标予以撤销而作出的〔2006〕第3112号裁定，在认定事实和适用法律上均存在错误，请求人民法院依法予以撤销。

被告商标评审委员会辩称：1、原告认为其在1998年即使用过“真的好想你”商标，为证明该主张其提供了卫生检测结果报告单、企业产品标准备案书、郑州车站实业开发总公司及郑州客运总公司出具的销售证明、“真的好想你”枣片盒加工定作合同、国家知识产权局撤销第三人实用新型专利的决定书。综合分析以上证据的证明力及各证据之间的内在联系，没有一份证据能直接证明原告将“真的好想你”作为商标用于商业活动，各证据之间也未形成完整的证据链，从而难以得出原告在1998年使用“真的好想你”商标的结论。对于第三人提供的“1999年郑州市场畅销品牌集锦”，该证据是一份直接证据，可以证明其在1999年使用过“好想你”商标。2、商标法第三十一条是基于诚实信用原则对已经使用并有一定影响的商标予以保护，制止以不正当的手段进行抢注，可见本条的立法宗旨是对在先使用的未注册商标的保护。第三人在本案中以第三十一条主张权利，而争议商标的注册是否构成第三十一条规定之情形，关键在于原告是否在先使用了“真的好想你”商标。从现有证据来看，并不能认定原告早于第三人使用了“真的好想你”商标，因此，原告认为其是在先、善意的使用人的主张不能成立。综上，〔2006〕第3112号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求人民法院予以维持，并判令由原告承担本案的诉讼费用。

第三人新郑奥星公司庭前未向本院提交书面意见陈述，其当庭陈述意见称：〔2006〕第3112号裁定关于撤销争议商标在干枣、山楂片商品上的注册的部分认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求人民法院予以维持。

本院经审理查明如下事实:

争议商标“真的好想你ZHENDEHAOXIANGNI”由郑州帅龙公司于2001年8月20日向国家工商行政管理总局商标局提出注册申请，被核准注册后的专用期限自2002年10月7日起至2012年10月6日止，商标注册号为1945207，核定使用商品为第29类，包括：干枣、果冻、酱菜、精制坚果仁、牛奶制品、山楂片、食用油、水果罐头、鱼制食品、腌制蔬菜。2003年1月23日，新郑奥星公司以郑州帅龙公司注册争议商标的行为违反了商标法第三十一条、第四十一条第一款的规定为由，申请商标评审委员会撤销争议商标的注册。

为证明其在先使用了与争议商标近似的“好想你”未注册商标，新郑奥星公司向商标评审委员会提交了其生产的“好想你”枣片获“1999年郑州市场畅销品牌”证书复印件及《99年郑州市场畅销品牌集锦》原件。商标评审委员会据此认定新郑奥星公司至少在1999年使用过“好想你”商标。新郑奥星公司对商标评审委员会认定的该使用时间不持异议，郑州帅龙公司于庭审时核对了上述证据的原件，其对证据的真实性其并无异议，但认为该证据不能证明新郑奥星公司在1999年就使用了“好想你”商标。对于被告所认定的“好想你”与“真的好想你”为近似商标这一结论，双方当事人均无异议。

郑州帅龙公司为证明其在先使用了争议商标，向商标评审委员会提交的证据包括六类：

第一类：中牟县卫生防疫站于1998年、1999年出具的编号为“其它30和其他12”的卫生检测结果报告单，郑州帅龙公司在评审程序和本案诉讼过程中均未提交该报告单的原件，新郑奥星公司对该证据的真实性不予认可；

第二类：郑州铁路局中心防疫站出具的编号为“99－0201”的卫生检测结果报告单，郑州帅龙公司在庭审过程中明确放弃该证据在本案中的使用；

第三类：牟（1999）03号企业产品标准备案书，郑州帅龙公司在评审程序和本案诉讼过程中未提交该备案书的原件，新郑奥星公司在本案诉讼过程中对该证据的真实性不予认可；

第四类：郑州车站实业开发总公司及郑州汽车客运总公司出具的自1998年和1999年起销售郑州帅龙公司“真的好想你”枣片的证明；

第五类：中牟县郑中楼食品厂与苍南宏利彩印厂于1999年签订的“真的好想你”枣片盒加工定作合同，郑州帅龙公司在评审程序和本案诉讼过程中未提交该合同的原件，新郑奥星公司对该证据的真实性不予认可；

第六类：国家知识产权局关于撤销第00229971.2号实用新型专利的审查决定书，郑州帅龙公司认可在该决定书中并未出现“真的好想你”的字样。

中牟县郑中楼食品厂成立于1998年3月17日，是一家加工、销售大枣食品的个体工商户，业主为任晓琴，郑州帅龙公司的法定代表人李书团与任晓琴系夫妻关系。2000年7月16日，任晓琴将未注册商标“真的好想你”转让给郑州帅龙公司。在〔2006〕第3112号裁定中，被告认定中牟县郑中楼食品厂与郑州帅龙公司不是同一主体，但由于郑州帅龙公司受让了中牟县郑中楼食品厂的“真的好想你”商标，因此郑州帅龙公司对中牟县郑中楼食品厂“真的好想你”商标的使用具有延续性。

2006年9月15日，商标评审委员会作出〔2006〕第3112号裁定。

在本案诉讼过程中，为证明其在先使用了“真的好想你”商标，郑州帅龙公司补充提交了两份证据：1、郑州铁路分局郑州车站旅客供应站出具的1998－1999年郑中楼食品厂结帐数对照表复印件两页，郑州帅龙公司在庭审过程中提交了加盖郑州铁路分局郑州车站旅客供应站印章的打印件，该对照表中没有“真的好想你”字样；2、郑州市郑中楼食品厂为郑州铁路分局郑州车站旅客供应站提供的销售发票复印件16张，在编号为豫国字（12）、（99）No 2508720、开票时间为1999年8月25日的发票中，品名规格一栏有“真的好想你枣片”的字样。在编号为豫国字（12）、（99）No 2508730、开票时间为1999年10月27日的发票中，品名规格一栏有“真的好想你枣片”的字样。两张发票均加盖了“郑州市郑中楼食品厂”的椭圆型财务专用章。郑州帅龙公司在庭审过程中提交了加盖郑州铁路分局郑州车站旅客供应站印章的复印件，并承认上述两份证据没有在评审程序中提交。

商标评审委员会认为郑州帅龙公司提供的上述新证据不是〔2006〕第3112号裁定作出的依据，故不应当予以采信。新郑奥星公司对帅龙公司提供的上述证据的真实性亦不予认可，并就此向本院提供了如下反证：1、从中牟县工商行政管理局调取的《个体工商户申请开业登记表》，其中显示的字号名称为中牟县郑中楼食品厂，经营者任晓琴，经营期限自1998年3月17日至2001年12月31日；2、（2006）郑黄证经字第5313号公证书，公证书显示：公证人员同张树才律师于2006年12月7日到中牟县工商行政管理局对“郑州市郑中楼食品厂”的注册情况进行调查，公证员证实张树才律师所作出的“郑州市郑中楼食品厂未在该局注册备案”的调查结论属实。3、（2006）郑黄证经字第5311号公证书，公证书显示：公证人员同张树才律师于2006年12月7日到郑州市工商行政管理局档案查询部对“郑州市郑中楼食品厂”的注册情况进行调查，公证员证实张树才律师所作出的“郑州市郑中楼食品厂未在该局及市辖区注册备案”的调查结论属实。4、（2006）郑黄证经字第5338号公证书，公证书中包含河南省中牟县国家税务局所出具的证明一份，内容为：经核查，河南省郑州市商业发票〔豫国字（12）、（99），NO:2508720〕和〔豫国字（12）、（99），NO:2508730〕系我单位于1999年7月4日发售给经营柴油的个体工商户陈义心，该户已于2002年6月3日在我局注销。公证员证实该证明中的“河南省中牟县国家税务局”的印章属实。5、（2006）郑黄证经字第5312号公证书，公证书显示：公证人员同张树才律师到河南省公安厅、郑州市公安局、中牟县公安局、金水区分局、管城区分局、二七区分局、惠济区分局、中原区分局、郑东新区分局对郑州市郑州楼食品厂的印章情况进行了调查，公证员证实张树才律师所作出的“郑州市郑中楼食品厂未在上述分局刻章备案，只有中牟县公安局有中牟县郑中楼食品厂刻制的印章备案，行政章为3.8公分，财务专用章为3.6公分。”的调查结论属实。新郑奥星公司提供上述证据为证明郑州帅龙公司在本案诉讼程序中提供的发票来源不合法、内容不真实且与本案没有关联性。新郑奥星公司所提供的上述证据均采用了公证的形式或加盖了有关国家机关的印章，与本案具有一定的关联性，且郑州帅龙公司对新郑奥星公司提供的上述证据的真实性没有异议，故本院对其真实性和合法性予以认定。

本院另查明，新郑奥星公司位于郑州市新郑国际机场工业区，经营范围为干鲜果品加工，生产销售蜂蜜、花粉、红枣酒等。郑州帅龙公司位于郑州市中牟县芦医庙工业区，经营范围包括枣制品、果蔬汁等。被告在评审程序中根据新郑奥星公司提供的相关证据认定“好想你”商标为有一定影响的商标，郑州帅龙公司于庭审过程中表示对此无异议。

上述事实，有第1945207号商标注册证、“1999年郑州市场畅销品牌”证书复印件及《99年郑州市场畅销品牌集锦》复印件、郑州帅龙公司在商标评审程序中提交的六类证据、〔2006〕第3112号裁定、河南省郑州市商业发票〔豫国字（12）、（99），NO:2508720〕和〔豫国字（12）、（99），NO:2508730〕、《个体工商户申请开业登记表》、（2006）郑黄证经字第5313号公证书复印件、（2006）郑黄证经字第5311号公证书复印件、（2006）郑黄证经字第5338号公证书复印件、（2006）郑黄证经字第5312号公证书复印件、新郑奥星公司与郑州帅龙公司的营业执照复印件、新郑奥星公司在评审程序中提交的证据13－证据18及当事人陈述在案佐证，本院予以确认。

本院认为：

我国商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。由于第三人在评审程序中是以原告注册争议商标的行为违反了商标法第三十一条的规定为由申请被告撤销争议商标且被告亦是以该规定为依据在部分商品类别上撤销了争议商标的注册，所以，本案的焦点问题就在于：一、第三人是否先于原告使用了争议商标；二、如果第三人先于原告使用了争议商标，第三人在先使用的商标是否为有一定影响的商标；三、如果第三人在先使用了具有一定影响的争议商标，原告注册争议商标的行为是否存有恶意。

一、关于原告使用争议商标与第三人使用“好想你”商标的时间先后。

第三人于评审程序中所提交的“好想你”商标获“1999年郑州市场畅销品牌”的获奖证书和《1999年郑州市场畅销品牌集锦》一书，可以证明第三人的“好想你”牌产品在1999年即已经具有了一定的市场知名度，故可以认定第三人的“好想你”未注册商标至少在1999年已经进行了使用。

原告在评审程序中所提交的第一、三、五类证据，在评审程序和本案诉讼过程中均未出示原件，原告亦未就未能提交原件作出合理的解释，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条第（六）项的规定，本院对上述证据不予采信。原告在评审程序中所提交的第二类证据已经在本案诉讼过程中明确放弃，第六类证据原告也已承认与本案不具有关联性，故本院对以上两类证据亦不予采信。对于原告提交的第四类证据即郑州车站实业开发总公司及郑州汽车客运总公司出具的自1998年和1999年起销售郑州帅龙公司“真的好想你”枣片的证明，本院认为，原告提供该证据的目的是为了证明其在1999年实际销售过“真的好想你”枣片，为达到该证明目的，原告应当同时提交销售发票、进货凭证等证据。该证明的作出时间是2003年，对其证明内容属于事后追认，故出证单位也应当是在核实销售发票、进货凭证等证据的基础上才能对原告在特定时间内的销售行为进行确认。仅凭原告所提供的销售证明不足以证明其在1999年确实销售过“真的好想你”枣片，被告对该证据未予采信的理由正确，本院予以支持。

对于原告在本案诉讼过程提交的新证据，本院认为，首先，原告向本院陈述其提交的新证据是对评审程序中所提交的第四类证据的补强，但如前所述，原告并未对其在评审程序中应当提交而未提供这些证据的原因作出合理的解释，且这些证据不是被告作出〔2006〕第3112号裁定的依据，故本院对此不应当予以采信；其次，从新证据本身的内容来看，作为第一份证据使用的结帐数对照表中并未涉及争议商标的使用，作为第二份证据使用的河南省郑州市商业发票〔豫国字（12）、（99），NO:2508720〕和〔豫国字（12）、（99），NO:2508730〕，根据第三人在本案诉讼过程中就此所提交的反证可以证明：1、两张发票是中牟县国家税务局售给案外人陈义心使用的，而不是在发票上加盖印章的“郑州市郑中楼食品厂”；2、在郑州市和中牟县范围内，均没有“郑州市郑中楼食品厂”的工商注册记录；3、发票上加盖的“郑州市郑中楼食品厂”财务专用章的刻制未经公安机关的批准，亦没有在公安机关备案。因此，原告提供的上述两张发票的真实性已经为第三人所提供的证据的内容所否定，本院对此亦不予采信。而且，原告提供上述虚假证据的行为已经构成对本案诉讼的妨害，本院对其行为将另行予以制裁。

综上，由于原告所提供的证据均不能证明其先于第三人使用“好想你”商标使用了争议商标“真的好想你”，故被告作出的“不能认定原告早于1999年使用过‘真的好想你’商标”的认定正确，本院予以支持。

二、第三人在先使用的与争议商标相近似的“好想你”商标是否具有一定的影响。

对于第三人在先使用的“好想你”商标是否具有一定影响的问题，本院认为，被告依据第三人在评审程序中提交的相应证据认定“第三人自1999年来，对‘好想你’商标进行了持续的使用和宣传，其产品质量得到消费者、政府相关部门的认可，并获得了一系列的荣誉，‘好想你’品牌在当地已具有一定的知名度”的结论并无不当，且原告于庭审过程中明确表示对于“好想你”在争议商标申请时为具有一定影响的商标这一事实并无异议，故本院确认第三人在先使用的“好想你”商标在本案中为具有一定影响的商标。

三、在第三人在先使用具有一定影响的“好想你”商标的情况下，原告注册争议商标的行为是否存有恶意。

根据本院已经查明的事实，原告与第三人均在河南省郑州市从事以红枣加工业务为主的商业经营活动，第三人在先使用的“好想你”商标在原告申请争议商标的注册时已经为有一定影响的商标，故原告在有限的地域范围内根据正常的信息取得途径，理应知晓第三人“好想你”商标的使用情况，而其仍然抢先注册与第三人已经使用的“好想你”商标极为近似的争议商标“真的好想你”，使相关公众对商标和其所标示的商品之间的关系可能或已经产生了混淆，损害了第三人和社会公众的利益，其行为具有商标法第三十一条所规定的恶意，应当为法律所禁止。

 综上，原告抢先注册与第三人在先使用并有一定影响的商标相近似的争议商标的行为违反了商标法第三十一条的相关规定，故争议商标在相应类别上的注册应当予以撤销。原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕8号）第五十六条第（四）项之规定，本院判决如下：

  驳回原告郑州市帅龙红枣食品有限公司的诉讼请求。

  案件受理费1000元，由原告郑州市帅龙红枣食品有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起15日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费1000元，上诉于北京市高级人民法院。

                        审  判  长    彭文毅

                        代理审判员    佟  姝

                        代理审判员    周云川

 
                        二 Ｏ Ｏ 六 年 十 二 月 二 十 日

 
                        书  记  员    乔  平