原告温岭市温彩化妆品有限公司，住所地浙江省温岭市城北街道山马村。

法定代表人张夏生，经理。 委托代理人党红军，男，汉族，1970年10月22日出生，北京勤业行知识产权代理有限公司经理，住河南省洛阳市瀍河回族区启明西路4号院2号楼1门102号。 委托代理人李鹏，北京市证泰律师事务所律师。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。 法定代表人侯林，主任。 委托代理人史新章，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。 委托代理人徐琳，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。 第三人温岭市静辉化妆品有限公司，住所地浙江省温岭市松门镇淋川工业区。 法定代表人林昌平，总经理。 委托代理人江志东，浙江海贸律师事务所律师。 委托代理人张立军，浙江海贸律师事务所律师。 原告温岭市温彩化妆品有限公司（简称温彩公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2006年8月14日作出的商评字〔2006〕第2647号关于第4441599号“黛浪DAILANG”商标异议复审裁定（简称第2647号裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2006年9月21日受理后，依法组成合议庭，并通知温岭市静辉化妆品有限公司（简称静辉公司）作为第三人参加本案诉讼，于2006年11月28日对本案公开开庭进行了审理。原告温彩公司的委托代理人党红军、李鹏，被告商标评审委员会的委托代理人史新章、徐琳，第三人静辉公司的法定代表人林昌平及其委托代理人张立军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 第2647号裁定系商标评审委员会针对温彩公司就静辉公司经国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）初步审定并公告的第4441599号“黛浪DAILANG”商标（简称被异议商标）提出的异议复审请求作出的。商标评审委员会在该裁定中认为：被异议商标虽然与第3170276号“黛浪DaiLang”注册商标（简称引证商标）在呼叫、文字构成上相近似，各自所指定使用的商品也属于类似商品，但被异议商标的申请注册时间为2000年9月25日，而引证商标的申请注册时间为2002年5月8日，由于被异议商标的申请时间早于引证商标的申请时间，故依据商标注册申请在先的原则，商标局裁定被异议商标应予核准注册并无不当。温彩公司称其在被异议商标申请日前，即2000年9月25日前已独创并使用“黛浪DaiLang”商标，但并未提供相关证据予以证明，故被异议商标的注册不属于商标法第三十一条所指的以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形。综上，依据《中华人民共和国商标法》第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定温彩公司所提异议理由不能成立，被异议商标予以核准注册。

温彩公司不服，向本院提起行政诉讼，其诉称：一、第2647号裁定书认定事实错误。1、商标评审委员会认定静辉公司在先申请没有事实依据。静辉公司提交的《受理通知书》系复印件，该证据未经原告核对，不能证明与原件一致，不能作为证据使用，商标评审委员会不应采信；补充的《公证书》不能证明静辉公司曾于2000年9月25日申请被异议商标的事实存在，只能证明制作本公证书时，静辉公司提供了《受理通知书》复印件，但对该《受理通知书》是不是真实、有效的存在无从查证，也无法断定当时商标局是否发放了《受理通知书》。商标局在《关于“黛浪DaiLang”商标问题的复函》中已经说明静辉公司的申请注册文件已丢失，在没有商标原始底档佐证的情况下，该函不能反映案件事实，因其不具有证据的真实性而不应被采信。因此，静辉公司提供的证据不能证明其于引证商标申请注册以前已在先申请了被异议商标。2、由于商标评审委员会认定事实的证据不足，所以静辉公司的申请在先权利根本不存在。本案中温彩公司的商标已经注册，审定或公告已经既成事实并已程序终结，不存在先公告谁的问题，并且两个商标也不是同一天申请的，不存在审定并公告使用在先商标的问题。商标局答复静辉公司申请档案材料已经无法找到，要求其重新办理登记手续，说明商标局无法提供申请注册档案，是其举证不能；现有的注册登记档案是后补的,由于不能证明当时办理的相关事实，因此不是证据，均应由商标评审委员会承担举证不能的后果。3、引证商标系温彩公司首创，在被异议商标申请注册之前已经实际使用并有一定影响。4、静辉公司炮制“在先权利”系由于温彩公司针对静辉公司未经许可使用引证商标采取了一系列维权措施。二、商标评审委员会适用商标法第三十三条不当。第2647号裁定经审理查明部分叙述笼统，没有明确划分温彩公司、静辉公司的证据哪些予以采信、哪些没有采信；对商标档案没有进行明确就加以认定没有事实依据的，因而无法推断出所适用的法律。综上所述，商标评审委员会作出的第2647号裁定没有事实依据，程序违法，请求法院依法撤销第2647号裁定。

被告商标评审委员会辩称：一、商标申请在先原则属于我国商标法的基本原则之一，因此本案的焦点问题应是确定温彩公司与静辉公司申请“黛浪”商标申请日的先后。静辉公司在行政程序中提交了商标局《受理通知书》复印件、商标局《关于“黛浪”商标问题的复函》，用以证明其在先申请“黛浪”商标的事实。《受理通知书》属于商标申请过程中的重要文件，该文书代表商标主管机关完成了对注册申请人提交的申请书件的形式审查，该注册申请符合商标法规定，可以予以受理。在《受理通知书》中，应当记载申请商标、申请日期、申请号、商品类别等重要信息。虽然静辉公司提交的《受理通知书》为复印件，但其又补充提交了台州市公证处出具的公证书，对该通知书原件以拍照方式进行了保全。因此，静辉公司所提交的《受理通知书》与本案具备关联性、真实性、合法性，证明力较强。此外，静辉公司还提交了商标局《关于“黛浪”商标问题的复函》，可以认定静辉公司于2000年9月25日在先申请注册被异议商标的事实。由于被异议商标的申请时间早于引证商标的申请时间，故依据商标注册申请在先的原则，商标局裁定被异议商标应予核准注册并无不当。二、温彩公司称“黛浪”商标为其首创，我委认为由于温彩公司所提交的证据中所显示的时间均晚于被异议商标的注册申请日，故其提交的证据也难以证明其主张。因此，被异议商标的注册不属于《商标法》第三十一条所指的以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形。综上，商标评审委员会作出第2647号裁定认定事实准确，适用法律正确，应予维持。

第三人静辉公司述称：商标评审委员会关于被异议商标的申请日期早于引证商标申请日期的认定正确，其基于此对被异议商标予以核准注册程序合法，适用法律得当，请求法院维持第2647号裁定。

本院经审理查明:

被异议商标由静辉公司向商标局提出注册申请，指定使用在第3类“化妆品”等商品上，并于2005年4月28日被商标局初步审定并予以公告。

在法定期限内，温彩公司向商标局提出异议申请，并举出该公司享有的于2002年5月8日向商标局申请注册并于2003年10月7日被核准注册的使用在第3类染发剂等商品上的第3170276号“黛浪DaiLang”商标作为引证商标。

针对该异议，商标局作出（2005）商标异字第02475号裁定，认为被异议商标由汉字“黛浪”和汉语拼音“DAILANG”组成，指定使用商品为第3类化妆品等，商标注册申请日期为2000年9月25日。温彩公司的引证商标也由汉字“黛浪”和汉语拼音“DAILANG”组成，指定使用商品为第3类化妆品等，商标注册申请日期为2002年5月8日。双方商标基本相同，指定使用商品也属于同一种或者类似商品，因此双方商标构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。被异议商标注册申请日期早于引证商标注册申请日期，被异议商标申请在先，其注册符合我国商标注册申请在先原则。温彩公司和静辉公司均称“黛浪DAILANG”商标是其独创的，但均未提供相关证据材料予以证明，双方的该项主张均证据不足，不予采信。综上，商标局裁定被异议商标予以核准注册。

2005年12月20日，温彩公司向商标评审委员会申请复审，其理由为：一、被异议商标为温彩公司所独创，寓意深远。二、温彩公司于2003年获准注册了引证商标，被异议商标与引证商标构成了使用在类似商品上的近似商标。三、本案用以证明被异议商标申请在先的证据材料只有该商标《受理通知书》的复印件和商标函字（2005）第12号《关于“黛浪”商标问题的复函》，复印件如未经公证不能作为证据予以采信。《关于“黛浪”商标问题的复函》属于一份间接证据，缺乏证明力。在不能充分证明被异议商标在2000年被商标局受理的情况下，商标局认定被异议商标申请在先缺乏证据，违反了商标法第二十九条的规定。四、引证商标的注册程序合法，在获准注册后取得了较高的社会知名度，若被异议商标核准注册是对温彩公司权益的严重侵害。本案中，商标局若能及早引证被异议商标驳回温彩公司商标的注册申请，温彩公司定会及时改换商标名称，调整经营策略。但引证商标获准注册后已投入大量成本对该商标进行市场推广，如果被异议商标获准注册，则温彩公司多年来为引证商标投入的成本将会付之东流。

温彩公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：

1、温彩公司经销商出具的引证商标质量良好的证明材料，用以证明引证商标在2003年获准注册后于市场上取得较高知名度。

2、南京红太阳传播有限公司出具的温彩公司在2003年12月至2004年12月广告费用投入情况的证明。

3、台州市公证处出具的公证书一份，公证内容为温彩公司的法定代表人对其所持有的“商标注册证”、“注册申请受理通知书”以拍照方式进行保全证据。

静辉公司针对温彩公司的复审请求向商标评审委员会答辩称：一、被异议商标系静辉公司独创并在先使用。二、静辉公司的法定代表人与温彩公司的法定代表人张夏生为同乡朋友，1996年前后，静辉公司曾委任张夏生为其驻西安市场的代理，温彩公司明知静辉公司使用在先，还恶意抄袭静辉公司商标，利用商标局工作失误，抢注商标。三、静辉公司于2000年向商标局提出了被异议商标的注册申请，申请时间早于引证商标的申请时间，静辉公司对被异议商标享有申请在先权利，应予核准注册。四、商标局所作出的异议裁定，认定事实准确适用法律正确。商标局在查明了其自身的工作失误后，将在先申请的被异议商标核准注册，于法有据。温彩公司所称的如核准被异议商标将对其造成损失，这与本案无关，温彩公司可另行提出国家赔偿。

静辉公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：

1、第1715548号“黑浪”商标注册证复印件、第804058号“DL及图”商标注册证复印件。

2、商标局针对静辉公司作出的《受理通知书》，上载明：“根据《商标法》和《商标法实施细则》的有关规定，我局已受理你单位报来的第35、3类商标的注册、续展、变名、变址、转让、补正、注销等申请事宜。申请日期：2000年9月25日，申请号：2000 148844-148845。”《受理通知书》中附有“黑浪 HEILANG”和“黛浪DAILANG”商标图样。

3、商标局于2005年2月4日针对静辉公司发出的《关于“黛浪”商标问题的复函》，函件中载有如下内容：“经查，你公司于2000年9月25日在第3类‘化妆品’等商品上向我局提出‘黛浪’商标注册申请，我局予以受理，并发出第2000148845号《受理通知书》。由于该商标注册申请文件已丢失，我局作出补交该商标申请文件的决定。”

4、(2006)浙台证字第01539号证据保全公证书，上载明公证员对商标局出具的《受理通知书》以拍照的方式进行了证据保全，公证书内附有《受理通知书》的照片。

2005年2月22日，静辉公司以温彩公司引证商标的注册违反了商标法第二十九条、第三十一条的规定为由，向商标评审委员会提出撤销申请。2006年8月9日，商标评审委员会裁定撤销了引证商标的注册，温彩公司不服，另案提起行政诉讼。

2006年8月9日，商标评审委员会作出第2647号裁定。

在本案庭审过程中，静辉公司提交了商标局发给该公司的《受理通知书》和《关于“黛浪”商标问题的复函》的原件。

在本案审理过程中，温彩公司向本院提出调取证据申请，请求调取被异议商标申请的原始档案。本院通过商标评审委员会向商标局进行了查询，商标局回复称：经查找，未找到引证商标申请的原始档案，但查找到《报送商标注册申请清单》。该清单中有关于前后相连的商标局编申请号为分别2000148844、2000148845由静辉公司申请的第35类“黑浪”和第3类“黛浪”商标的记载，载明的收到日期为2000年9月25日。

由于温彩公司对《报送商标注册申请清单》的真实性持有异议，本院通知其同赴商标局核对原件，温彩公司予以拒绝。2006年12月8日，本院赴商标局核对了《报送商标注册申请清单》的原件，与案卷中的复印件一致。

以上事实，有第2647号裁定、被异议商标档案、引证商标档案、《受理通知书》、《关于“黛浪”商标问题的复函》、公证书、《报送商标注册申请清单》以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

根据商标法第二十九条的规定，两个商标注册申请人在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标。由于温彩公司对于商标评审委员会有关被异议商标与引证商标近似，且指定使用在类似商品上的认定并未提出异议，故本案争议的焦点在于，引证商标的申请是否早于被异议商标的申请。

由查明的事实可知，静辉公司提供了商标局向其发送的《受理通知书》和《关于“黛浪”商标问题的复函》的原件，两份证据的内容相互吻合，并且与商标局内部的登记记录《报送商标注册申请清单》的记载相一致，可以互相印证，在温彩公司没有提供相反证据的情况下，本院对这三份证据的真实性予以确认。上述三份证据中均载明，静辉公司于2000年9月25日向商标局提出了在第3类商品上申请注册被异议商标的事实，该日期早于温彩公司2002年5月8日引证商标的申请日，因此，静辉公司申请被异议商标在先，根据商标法第二十九条的规定，应当初步审定并公告静辉公司申请在先的被异议商标，并依据商标注册申请在先的原则，商标评审委员会据此裁定被异议商标予以核准注册并无不当。

温彩公司向商标评审委员会提交的有关引证商标使用和宣传的证据仅与2003年11月以后的事实相关，并不能证明其在被异议商标申请注册的2000年9月25日前已经使用引证商标并使该商标具有一定影响，故其提出的引证商标系其独创并在先使用且有一定影响的主张不能成立。至于温彩公司曾制止静辉公司使用引证商标以及其对引证商标投入大量成本等主张，与本案处理无关，本院不予考虑。

此外，第2647号裁定中所查明的事实以及作出的认定，系商标评审委员会在审查了温彩公司和静辉公司双方提交证据的基础上作出的，并未违反商标法第三十三条的规定。

综上所述，商标评审委员会做出的第2647号裁定证据充分,适用法律正确，程序合法，应予维持。温彩公司的诉讼请求没有事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：

维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2006〕第2647号关于第4441599号“黛浪DAILANG”商标异议复审裁定。 案件受理费1000元，由原告温岭市温彩化妆品有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起15日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费1000元（开户行：中国工商银行北京市分行黄楼支行，户名：北京市第一中级人民法院，帐号：144537－48），上诉于北京市高级人民法院。

审判长姜颖

代理审判员姜庶伟

人民陪审员于立彪

二 ○ ○ 六 年 十 二 月 二 十 日

书记员袁伟