原告飞马缝纫机制造株式会社，住所地日本国大阪市福岛区鹭洲5丁目7番2号。

法定代表人板东敬三，董事长。

委托代理人邓钰，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人。

委托代理人郑悦，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人。

被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。

法定代表人侯林，主任。

委托代理人崔迎琪，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。

委托代理人林丽娟，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。

第三人马壁如。

原告飞马缝纫机制造株式会社（简称飞马株式会社）不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）做出的商评字〔2005〕第1872号《关于第866635号“FLYING HORSE”商标异议复审裁定书》（简称〔2005〕第1872号裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2005年9月22日受理后，依法组成合议庭，并通知马壁如作为本案第三人参加诉讼，于2006年8月22日公开开庭进行了审理。原告飞马株式会社的委托代理人邓钰，被告商标评审委员会的委托代理人崔迎琪、林丽娟到庭参加了诉讼。第三人马壁如经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

〔2005〕第1872号裁定系商标评审委员会针对飞马株式会社就马壁如申请注册并经初步审定公告的第866635号“FLYING HORSE”商标(简称被异议商标)提出的异议复审申请作出的。商标评审委员会在该裁定中认为：

双方争议焦点在于：一、被异议商标与飞马株式会社在先注册商标“PEGASUS”、飞马图形商标是否构成近似？二、被异议商标是否构成以不正当手段抢先注册飞马株式会社已经使用并有一定影响的“飞马牌”商标的行为？对争议焦点一，从含义上看，飞马株式会社的“PEGASUS”商标在《新英汉词典》里作如下解释：【希神】柏枷索斯（有双翼的飞马，被其足蹄踩过的地方有泉水涌出，诗人饮之可获灵感）；诗兴、诗才等。其含义并非简单的“飞马”二字所能概括。而被异议商标从字面上解释别无它意，只能直译成“飞马”，因此二者的含义存在差别。另外，对于不知晓的“PEGASUS”含义的普通中国消费者来说，外观和读音是其识别二者的主要因素。比较“PEGASUS”与被异议商标，二者由不同字母组成，读音完全不同。因此无论从含义、读音还是从整体外观来看二者均存在着较大差异，极易分辨，不会造成消费者的混淆误认，未构成使用在类似商品上的近似商标。对于飞马株式会社在先注册的第800414号图形商标，是一只插着双翅的马图形商标，虽然其表现的事物可以称之为“飞马”，但是单纯的图形商标与纯文字商标“FLYINGHORSE”毕竟属于不同的表现形式，且飞马并非客观存在的事物，“FLYINGHORSE”所对应的事物并不必然表现为第800414号图形商标所体现的形式。因此二者不会造成消费者的混淆，未构成近似商标。二、对于焦点二，《中华人民共和国商标法》第三十一条规定，“申请商标注册……，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”该规定是对有一定影响的在先使用的未注册商标的保护，因此在先使用和有一定影响是审查的两个重点。对于在先使用，飞马株式会社向商标评审委员会提交的飞马牌产品介绍复印件中显示该产品介绍印刷于1993年7月，早于被异议商标的申请日，可以认定“飞马牌”商标是飞马株式会社在中国使用在先的未注册商标。对于“飞马牌”商标是否在被异议商标申请日前在中国已经形成了一定影响，飞马株式会社提交了1994年3月23日《今晚报》复印件和1989年6月号《缝纫机专业的综合月刊》复印件2份证据予以证明。其中1989年6月号《缝制专业的综合月刊》形成于域外，不能证明为国内相关公众所知悉。仅仅依据飞马（天津）缝纫机有限公司于1994年3月23日在《今晚报》上的一则招聘启示不足以说明“飞马牌”商标在被异议商标申请日前在中国已经产生了一定影响。飞马株式会社提交的外商投资企业批准证书、企业法人营业执照证据不能直接证明“飞马牌”商标所形成的影响力。1996年、1998年、1999年、2000年、2002年缝制设备展览会等证据、浙江乐工缝制设备有限公司一系列不正当行为形成日期均晚于被异议商标申请日，商标评审委员会不予考虑。飞马株式会社在补充理由时提交的泰国注册证复印件、在日本报纸上刊登的广告以及其在日本的商标公告和商标注册通知书这三项证据均系域外形成的证据，不能证明为中国国内相关公众所知悉，不能证明该商标在中国产生了一定影响，商标评审委员会不予考虑。飞马株式会社提交的世界各国的注册证复印件与该案无关联性。马壁如在申请注册被异议商标时是否存在不正当手段也是本案一并审查的一个因素。该案现有证据不能证明“飞马牌”商标在被异议商标申请日前在中国已经产生了一定影响，因此不能推定同为缝纫设备生产者的马壁如应当知晓该商标。飞马株式会社主张马壁如在泰国注册了与其所有的飞马图形商标完全一样的商标作为马壁如具有恶意的证据，但并未提供证据证明其飞马图形在马壁如注册飞马图形商标之前已经为马壁如所知晓。综上，被异议商标与飞马株式会社在先注册商标“PEGASUS”、飞马图形商标未构成近似；该案现有证据亦不足以证明被异议商标构成以不正当手段抢先注册飞马株式会社已经使用并有一定影响的“飞马牌”商标的行为，被异议商标予以核准注册。综上，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十三条及第三十四条第二款的规定，做出〔2005〕第1872号裁定，决定飞马株式会社对被异议商标所提异议复审理由不成立，该商标予以核准注册。

飞马株式会社不服〔2005〕第1872 号裁定，在法定期限内向本院提起诉讼，其诉称：

原告对被告在〔2005〕第1872 号裁定中归纳的焦点没有异议，但被告对两焦点作出的结论认定事实不清。虽然原告当初选择了一个源于希腊神话的单词，其含义不是简单的“飞翔的马”，但当原告在中国推广、销售其产品或与中国厂家合作时，其采用的中文都是“飞马”，而不是“其足踏过之处有泉涌出, 诗人饮之可获灵感”的飞马。对消费者而言，PEGASUS及飞马图形的含义就是“飞马”，而不是其他特殊的意思。原告在其多年的生产、宣传、销售、合作中，一直使用的对应于PEGASUS的中文是飞马，对于原告使用汉字“飞马”商标在先这一事实，被告在〔2005〕第1872 号裁定中已予以认定。自然地，中国消费者不会费力地将原告的商标叫为“伯伽索斯”、“伯伽索斯图形”，而是“飞马”、“飞马图形”。在这种情况下，在缝纫机行业，人们会认为FLYING HORSE 是PEGASUS 的一个阐述。所以，当源于古希腊神话的PEGASUS文字和飞马形象出现在缝纫机消费者的眼前时，其含义并不是字典上的“(诗神Muse的)飞马(其足踏过之处有泉涌出, 诗人饮之可获灵感)，诗兴，诗才，飞马座”，而是飞马株式会社。PEGASUS 和FLYING HORSE从外观和读音上来看确实不同，但中国消费者不会用英文来称呼这两个商标，而会使用相应的中文来呼叫，这时，这两个商标都将被叫做“飞马”，消费者无法区别。“飞马图形”被叫做飞马，FLYING HORSE虽然所对应的事物并不必然表现为原告的飞马图形商标所体现的形式，但必然也是“飞马”。

原告于1985年就已经在天津建立了中外合资企业“天马缝纫机制造有限公司”，并于1994年又建立了“飞马（天津）缝纫机有限公司”，生产“飞马牌”缝纫机，从1988年至1993年销售“飞马牌”缝纫机共计56,832台，销售额达207,473,928元人民币，这些数据足以证明 “飞马牌”商标在被异议商标申请日前在中国已经产生了一定影响。此外，第三人知道原告长期在中国使用“飞马牌”商标，其申请注册争议商标属于商标法第三十一条规定的以不正当手段注册商标的行为。

综上，原告认为，被告做出的〔2005〕第1872号裁定认定事实不清，证据不足，请求人民法院予以撤销，并判决不予核准被异议商标的注册。

商标评审委员会在其答辩状中坚持其在〔2005〕第1872号裁定中的意见。

第三人马壁如没有提交书面意见陈述。

本院经审理查明：

1980年8月8日，飞马株式会社在第7类缝纫机商品上提出“PEGASUS”商标注册申请。1983年7月5日，该商标（简称引证商标1，见附图1）核准注册，注册号为185497，现已续展注册。1985年11月23日，飞马株式会社在天津登记成立中日合资企业天马缝纫机制作有限公司。1994年2月19日，申请人在天津登记成立独资企业飞马（天津）缝纫机有限公司。1994年2月28日，飞马株式会社在第7类缝纫机及其部件、配件商品上提出图形商标注册申请。1995年12月21日，该商标（简称引证商标2，见附图2）核准注册，注册号为800414。

1994年11月3日，马壁如在第7类缝纫机、包缝机商品上提出被异议商标（见附图3）的注册申请，该商标由商标局初步审定并公告。飞马株式会社在异议期内提出异议。1998年9月10日，商标局做出（1998）商标异字第993号《关于第866635号“FLYING HORSE”商标异议的裁定》，准予被异议商标核准注册。飞马株式会社不服该裁定，向商标评审委员会提出复审。2005年6月29日，商标评审委员会做出〔2005〕第1872号裁定。

上海译文出版社1985年7月新2版《新英汉词典》第963页对“PEGASUS”作如下解释：【希神】柏枷索斯（有双翼的飞马，被其足蹄踩过的地方有泉水涌出，诗人饮之可获灵感）；诗兴、诗才；【天】飞马座；【动】海蛾属。

飞马株式会社在商标评审过程中就其“飞马”商标是否在先使用并有一定的影响提交了如下证据：1、标明的印刷时间为1993年7月的飞马牌缝纫机的宣传材料，其中没有记载印刷及发行的地点。2、1994年3月29日的《今晚报》，其中登载了一则飞马（天津）缝纫机有限公司招聘启事，启事中有“腾空于世界的飞马牌”、“本公司是生产和销售‘飞马’牌各类型号工业缝纫机及零部件的日本独资企业”等表述。3、形成于域外的未经公证认证的1989年6月号《缝制专业的综合月刊》。4、飞马株式会社飞马牌M600、CW500系列产品宣传材料，其中没有记载印刷及发行时间、地点。

在本案诉讼过程中，原告提交了一份宣誓书、其在印度提出注册商标争议的材料、第三人在泰国注册商标的查询情况、（2005）长证内经字第83484号公证书及网上下载的材料等证据，这些证据在商标评审过程中没有提交，〔2005〕第1872号裁定没有涉及这些证据。

上述事实，有（1998）商标异字第993号裁定、〔2005〕第1872号裁定、工商企合津字第00112号营业执照、工商企独津字第03215号营业执照、引证商标1档案、核准续展注册证明、引证商标2档案、被异议商标档案、《新英汉词典》第963页复印件、原告在商标评审阶段提交的上述证据1－4、原告在本案诉讼过程中提交的宣誓书、其在印度提出注册商标争议的材料、第三人在泰国注册商标的查询情况、（2005）长证内经字第83484号公证书及网上下载的材料及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

一、原告在本案审理过程中提交的〔2005〕第1872号裁定没有涉及的证据能否予以考虑

《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。本案是商标行政案件，本院在本案中应当审查被告做出的〔2005〕第1872号裁定是否符合法律规定，即审查被告做出该裁定是否具有事实依据和法律依据，评审结论是否正确。由于被告做出的〔2005〕第1872号裁定没有且不可能涉及到原告在诉讼程序中向本院提交的新证据，故这些证据并非被告做出〔2005〕第1872号裁定的依据，其不应当作为审查该裁定是否合法的依据，因此这些证据不属于本案的审理范围。

二、被异议商标与引证商标1是否近似

商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

被异议商标与引证商标1均为英文商标，二者的读音差别很大，拼写差别也很大。被异议商标直译的中文意思为“飞马”，而引证商标1是指希腊神话中具有特定含义的有双翼的飞马，其含义并非简单的“飞马”，二者的含义存在一定的差别。在二者读音及外形差别很大，含义存在差别的情况下，二者并不近似。被告在〔2005〕第1872号裁定中认定二者不构成近似并无不当，本院予以支持。

三、被异议商标与引证商标2是否构成近似

被异议商标系英文商标，引证商标2是图形商标，二者的外形差别很大，表现形式完全不同。被异议商标直译的中文含义为“飞马”。引证商标2为一带双翼的马，虽然可以被称为飞马，但也可以被称为其他诸如“天马”等别的名称，因此，二者的呼叫并不必然相同。另外，飞马客观上并不存在，对相关公众而言，被异议商标的中文含义并不必然表现为引证商标2体现的形式，二者不会造成相关公众的混淆，因此，二者并不近似。被告在〔2005〕第1872号裁定中认定二者不构成近似并无不当，本院予以支持。

四、被异议商标是否构成以不正当手段抢先注册飞马株式会社已经使用并有一定影响的“飞马”商标的行为

商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

根据原告提供的1994年3月29日的《今晚报》，可以认定其在被异议商标申请日之前在缝纫机上使用了“飞马”商标。原告提供的印刷时间为1993年7月的飞马牌缝纫机的宣传材料未记载印刷及发行的地点，无法看出该材料在中国印刷及发行。原告提供的飞马牌M600、CW500系列产品宣传材料没有记载印刷及发行的时间、地点，无法看出其在被异议商标申请日之前在中国印刷及发行。原告提供的1989年6月号《缝制专业的综合月刊》系域外形成的证据，没有履行法定的公证认证手续，且不能证明相关的商标为国内公众所知悉。综上，原告提供的有效证明其在中国在先使用“飞马”商标的证据只有1994年3月29日的《今晚报》，该证据不足以证明“飞马”商标在被异议商标申请日之前已经有一定的影响，因此，马壁如申请注册被异议商标并不构成以不正当手段抢先注册飞马株式会社已经使用并有一定影响的“飞马”商标的行为。

综上，被告做出的〔2005〕第1872号裁定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应当予以维持。原告的诉讼理由没有事实及法律依据，本院对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，本院判决如下：

维持被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会做出的商评字〔2005〕第1872号《关于第866635号“FLYING HORSE”商标异议复审裁定书》。

案件受理费1000元，由原告飞马缝纫机制造株式会社负担（已交纳）。

如不服本判决，原告飞马缝纫机制造株式会社及当事人马壁如可在本判决书送达之日起30日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起15日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费1000元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。

审判长 赵静

代理审判员 江建中

人民陪审员 李渤

 二 O O 六 年 十 二 月 二 十 日

书记员 朱平