北京市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2005）一中行初字第437号       

    原告四川省隆昌华蜀动物药业有限公司,住所地四川省隆昌县圣灯镇小河村七组。

    法定代表人肖体忠，董事长。

    委托代理人李国斌，四川泰维律师事务所律师。

    被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。

    法定代表人侯林，主任。

    委托代理人何敏，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。

    委托代理人臧宝清，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。

    第三人重庆正通动物药业有限公司，住所地重庆市荣昌县宝城路77号。

    法定代表人胡怀亮，董事长。

    委托代理人周应秋，重庆川渝律师事务所律师。

    委托代理人周密，女，汉族，1982年7月17日出生，重庆正通动物药业有限公司职员，住重庆市沙坪坝区政法二村1号。

    原告四川省隆昌华蜀动物药业有限公司（简称隆昌华蜀公司）不服国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2005年3月4日作出的商评字〔2005〕第289号《关于第3304260号“头包西灵Toubaoxilin”商标争议裁定书》（简称〔2005〕第289号裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2005年4月1日受理后，依法组成合议庭，于2005年10月11日公开开庭审理了本案。原告隆昌华蜀公司的委托代理人李国斌，被告商标评审委员会的委托代理人何敏、臧宝清及第三人重庆正通动物药业有限公司（简称重庆正通公司）的委托代理人周应秋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

    〔2005〕第289号裁定系被告商标评审委员会针对第三人重庆正通公司就原告隆昌华蜀公司申请的第3304260号“头包西灵Toubaoxilin”商标(下称争议商标)提出的商标争议而作出的。该裁定认定：1、争议商标与“头孢西林”均无确定含义，文字排列顺序相同，读音基本一致，且前三字外观极为近似，消费者不易区分，故两组文字已构成近似；2、“头孢西林”不是兽药产品的通用名称，不属于商标法第十一条第一款第（一）项规定的禁止注册的商标；3、争议商标不属于商标法第十条第一款第（八）项规定的易产生不良影响的标志；4、争议商标的注册未构成商标法第三十一条所指的损害他人在先权利的行为；5、“头孢西林”是重庆正通公司经批准的专用商品名称，客观上起到了标识商品来源的作用，应视为申请人的未注册商标。在重庆正通公司与隆昌华蜀公司形成销售代理关系而非委托生产关系且隆昌华蜀公司关于争议商标的注册系依据双方协议约定的理由不能成立的情况下，隆昌华蜀公司将与重庆正通公司商标标识文字排列组合和整体特征相近似的标志进行注册，足以使消费者混淆误认，并可能妨碍被代理人正当在先权利的使用，其行为依法应予禁止。商标评审委员会依据商标法第十五条、第四十一条第二款和第四十三条的规定，裁定将隆昌华蜀公司在第5类兽医用药等项目上注册的第3304260号“头包西灵Toubaoxilin”注册商标予以撤销。

    原告隆昌华蜀公司不服〔2005〕第289号裁定，在法定期限内向本院起诉称：1、被告认定原告与第三人之间为代理与被代理关系缺乏证据。从双方协议约定的权利义务上看，双方合作期间原告在产品上使用的是“华蜀”商标，产品包装上标识的内容也足以使消费者相信产品的来源是原告。销售费用、宣传费用、运输费用等由原告自行负担，生产、销售过程中发生的税收费用和债权债务自行承担，由此可见原告销售行为的结果和经营风险均系自行承担而与第三人无关。原告与第三人之间不存在民法通则第六十三条所规定的代理与被代理的关系。被告仅根据双方协议中“甲方将‘头孢西林’粉针产品授权乙方在全国专销”的表述即认定“授权”系基于委托代理关系，缺乏证据支持。2、被告将“头孢西林”视为未注册商标没有事实和法律依据。双方合作前第三人并没有将“头孢西林”用于生产和向市场推出，在双方合作期间，约定并在产品上实际使用的是“华蜀”商标，“头孢西林”仅为商品名称而非商标。双方在解除合作关系后，第三人在其自行生产销售的产品上注明的商标是“安逸”，“头孢西林”仍作为兽药产品的名称使用。故被告认定“头孢西林”客观上起到了证明商品来源的作用，并将其视为第三人的未注册商标缺乏事实及法律依据。原告当庭又补充起诉意见称：1、原告与第三人形成的是承揽合同关系而不是委托代理关系；2、根据双方签订的《关于专销“头孢西林”产品的协议书》第十三条的规定，原告申请注册争议商标的行为是双方协议的结果且第三人也未在异议期内提出异议，故原告并非是擅自注册争议商标。综上，由于原告并非第三人的代理人，“头孢西林”仅为商品名称而非商标，故被告以原告违反商标法第十五条的规定为由将争议商标予以撤销而作出的〔2005〕第289号裁定，在认定事实和适用法律上均存在错误，请求人民法院依法予以撤销。

    被告商标评审委员会辩称： 1、商标法第十五条的立法宗旨是维护诚实信用原则和商业道德，有效地保护商业合作关系中当事人的商标权利，故其调整的范围应当包括委托（或授权）生产、经销关系。本案中双方明确约定原告是第三人“头孢西林”产品的经销商，第三人授权原告在全国专销。合作结束后第三人继续生产销售该产品，取消原告的专销权。因此，双方形成的是销售代理关系，原告是第三人的销售代理人。产品包装上的标识情况仅是双方在合作协议中约定的合作形式，并不能说明双方为委托生产关系，也不能证明“头孢西林”名称为原告所有。原告所提交的制片记录和包装费收条等证据在商标评审程序中未涉及，其真实性无法确定。2、“头孢西林”是第三人为自己的产品拟定并经相关部门审批的专用商品名称，在双方签订合作协议前第三人已经拥有了该专用商品名称权。商品名称不同于通用名称，其性质决定