《中华人民共和国商标法》公布实施至今，已有七年多，作为主管全国商标注册和管理的工商行政管理部门，在执行((商标法》的七年过程中，可谓维系法制于艰难之中。不但在商标的注册管理上取得了重大成绩，而且在完善《商标法》的施法效力上也做了大量的工作，如1993年7月28日发布的《中华人民共和国商标法实施细则》和以后公布的《关于商标行政执法中若干问题的意见》等多个法规、规章。正是这些法规、规章使《商标法))的实施效力呈上升态势。但是，由于少数工商行政管理执法人员，对这些补充《商标法》施法效力的规定认知上的参差不齐，造成执法上的误区，特别是反映在商标近似的界定上，往往人为地自缚手脚，使保护商标专用权的工作出现障碍。

    北京市某工商分局检查人员根据投诉，在某繁华商业区的一大商场中检查了一个租用柜台零售箱包的商家。这个商家经营的箱包皆以咖啡、米黄、桔黄色为其箱包的底色。包、箱上打出的唯一标识是英文Lauis Vuitton(小写)和LAUIS  VUITTON(大写)，生意火爆。原因是该商家销售的所有箱包从外型设计到英文标识、使用字体都与世界名牌路易维登的箱包相仿。

    路易维登在中国的代理商发现了这一情况后，向当地工商行政管理机关举报了该商家侵犯其商标专用权的行为。路易维登的商标所有权者在中国早已以241019号注册了他们商品的商标，英文商标标识是LouiS  vuitton(小写)和LOUIS VUITTON(大写)，其箱包商品的基本色正是咖啡、米黄、桔黄色。

    此案中，被投诉、举报的商家所经销的箱包标注的英文是lauis  uuitton(小写)和LAUIS  VUITTON(大写)，这与路易维登的注册箱包商标标识Louisvuitton(小写)和LOUIS VUITTON(大写)近似，极易引起混淆。再加上其箱包与路易维登的注册传统色调及包型相近，路易维登方的投诉应予成立。

    作为商标管理部门的工商行政管理机关可查处的商标违法行为，主要是通过两个法((中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》来体现的。《商标法》所规范的主要行为是“1、商标侵权及假冒行为；2、商标违法使用行为；3、非法印制或者买卖商标标识行为；4、商标使用许可违法行为；5、其他违反商标法律、法规及规章行为。”显然，对本案被投诉商家不好作出准确定性。而《反不正当竞争法》所规范的：“1、假冒他人的注册商标；2、擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；3、擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。”等法条则较为适用此案。因此，在结案时，此案当事人被执法人员定性为：擅自使用与知名商品相近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的不正当竞争行为。但是，有关人员对此定性提出了异议。

异议的核心是：该被投诉商家的箱包与路易维登的名称和作为包装、装潢所注册的商标近似的鉴定应由谁来作出，执法者自己认定是否具有法律效力?异议一方搬出国家工商行政管理局工商标字[1999]第33l号《关于商标行政执法中若干问题的意见》，以该《意见》中第六条：“商标相同或者相似的判断：(1)以核准注册的商标为准，而不以商标注册人实际使用的商标为准；(2)以普通消费者的一般注意力作为评判的主观标准，采取整体比较与商标显著部分比较相结合的方法，进行综合判断。”为依据，要求执法人员，要么将此案中所涉及的商标权益人的箱包标志证据和被投诉商家的箱包标志证据，提交国家商标局或技术鉴定部门进行鉴定；要么就以上述第(2)项的“意思”，找一些普通消费者判断一下两者商品是否近似，并以这些消费者的判断为鉴定依据，确定被投诉商家是否擅自使用了商标权益者的名称、包装、装潢。而另一方则认为这种作法缺乏科学性。一是如果找国家商标局鉴定，那么，此案就必然明确定性为商标侵权案，而此案所涉及的问题，因其英文字母还有所不同，不能准确被定为是：商标侵权及假冒行为、商标违法使用行为、非法印制或者买卖商标标识行为、商标使用许可违法行为。因为，上述行为的标的物的表现形态，必须是两个当事人中一个无商标专用权者所使用、买卖、印制的商标，完全与另一个商标权益人所专用的商标相同。二是，如果随意让不同消费层级的消费者来判断路易维登这样一个价位高、消费知晓率低、认知面不广泛的世界名牌。

是很难确定其判断的准确性、有效性和代表性的。双方就此争执不下。

    笔者认为，上述双方都没有能够全面理解国家工商行政管理局工商标字[1999]第33l号《关于商标行政执法中若干问题的意见》的实质内涵，这是此次分歧的主要原因。一、双方忽略了该《意见》的指定施法者。即被授权的执法管理主体是“省、自治区、直辖市及计划单列市工商行政管理局的执法人员”；二、双方对具有“商标相同或者近似的判断”权力(或效力)的主体没有确定认知。即这一主体应该是省、自治区、直辖市及计划单列市工商行政管理局的相关执法人员；三、没有从字面上准确把握“以普通消费者的一般注意力作为评判的主观标准，采取整体比较与商标显著部分比较相结合的方法，进行综合判断”，它所表达的含义是执法主体工商行政管理人员自身要以普通消费者的一般注意力作为自己判断的主观标准，进行综合判断。从以上三个方面即可得出结论：此类近似的判断，一是应由执法人员作出；二是执法人员在判断中，必须以一般消费者的注意力，而不是以专业注意力作为主观判断标准进行判断；三是执法人员如果是以一般消费者的注意力判断，仍认为当事人一方使用的商标属于与另一商标专用人的商标近似，那么就有权认定非商标专用者是擅自使用他人的名称、包装、装潢的违法行为，且具有法律效力。

    此案双方的被判断物——箱包的造型、颜色、标志、商标，由于其相近，本已不易明辨。再加之此案涉及的是外国商标和品牌，就要充分考虑到外国商标、品牌的特征与特点。即外国商家的品牌的标志或商标，多是以其公司自己的名称英文文字标注商品，甚至就以这些文字作为其商品的商标和装潢，再辅以其传统的装潢颜色和外形，这种特点是外国名牌商品的最主要的特征，并且他们能很规范地将商标、外形、颜色注册登记。路易维登就是此类情况。

    根据这些特点，执法者是有能力以普通消费者的一般注意力作为评判的主观标准，采取整体比较与商标显著部分比较相结合的方法，对被投诉商家的商品作出综合判断的。即此案所涉及的被投诉商家不仅擅自使用了与路易维登同类商品相近的商标、包装、装潢，而且在其商品文字标识上使用了近似他人的名称。被投诉商家的这一行为，确定无疑属于《反不正当竞争法》第五条第二款所禁止的行为。

    此案后经某分局请示北京市工商行政管理局有关部门后，排除了近似商标的认知误区，进入了正确处理阶段。

来源：中华商标 

作者：陈靖明