一、一审认定的事实
北京九头鸟航天酒家(以下简称九头鸟航天酒家)成立于
200Q年9月至2002年2月间。国内的16家报刊报道了有关“九头鸟”的18篇文章。其中涉及直接介绍“九头鸟”的文章有8篇，由九头鸟管理公司提供资料介绍楚菜的文章有2篇，介绍有关“九头鸟”纠纷的文章有8篇。
九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司认为九头凤餐饮公司及石送军、石保军、吴素玲等人涉嫌不正当竞争，遂向北京市朝阳区人民法院提起诉讼。
二、一审法院的审理情况
九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司认为石送军、石保军、吴素玲原为原告方管理人员，2002年1月在未与原告方作任何协商，亦未解除劳动合同的情况下，利用其在任职期间形成的便利条件及研究成果，私自成立九头凤餐饮公司。且上述人员及九头凤餐饮公司未经原告方同意使用了原告方的客户名单及研发的菜肴，侵犯了原告方的商业秘密；九头凤餐饮公司擅自使用与原告方作为知名商品相近似的名称、包装、装潢及宣传资料，构成了不正当竞争的行为。遂提出以下诉讼请求：
1．请求法院判令被告立即停止使用原告商业秘密；
2．请求法院判令被告停止损害原告商业信誉的行为；
3．请求法院判令被告立即停止使用与原告相近似的名称、装潢、宣传资料；
4．请求法院判令被告赔偿原告损失50万元；
5．四被告承担连带赔偿责任；
6．诉讼费由被告承担。
九头凤餐饮公司、石送军、石保军、吴素玲则辩称：
1．九头凤餐饮公司是依法设立、合法经营的，并未对九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司构成不正当竞争；九头凤餐饮公司的名称并没有与九头乌航天酒家混淆，不会造成消费者的误认；九头凤餐饮公司的装潢、宣传资料没有与九头鸟航天酒家混淆。消费者能够区分；
2．石送军、石保军、吴素玲并未侵犯九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司的技术信息和经营信息的商业秘密；
3．我方既没有损害、贬低对方的主观故意，也没有损害、贬低对方的行为，因此不构成损害对方的商业信誉。综上，要求驳回对方的诉讼请求。
一审法院经调查后，作出一审判决：九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司因不正当竞争而向九头凤餐饮公司、石送军、石保军、吴素玲提出的诉讼请求，因证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第(二)项、第十条第三款、第十四条之规定，判决如下：驳回北京九头鸟航天酒家、北京市九头鸟酒店管理有限责任公司的诉讼请求；案件受理费10010元，保全费3020元，由北京九头鸟航天酒家、北京市九头鸟酒店管理有限责任公司负担(已交纳)。
三、二审法院的审理情况
九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司不服一审法院判决，遂向北京市第二中级人民法院提起上诉，请求：
1．请求二审法院依法撤销北京市朝阳区人民法院的(2002)朝民初字第6474号民事判决；
2．请求二审法院依法做出改判，判令被上诉人立即停止侵权，摘除“九头凤酒家”之牌匾，赔偿上诉人的经济损失，支持上诉人的全部诉讼请求。
其上诉理由为：1、本案侵权主体是尚未与上诉人解决劳动合同关系的三位高层管理人员及由其成立的与上诉人经营范围相同的餐饮公司，侵权行为是由上述主体实施的不正当竞争行为。侵权行为的性质认定与侵权主体有特定的不可分割的因果关系。原审法院在认定本案事实时，回避了二者的关系；2、上诉人以劳动合同及合同附件--《员工手册》的形式对其商业秘密的范围及内容作出了明确又详尽的规定，采取了保密措施。原审法院对此未予查明，将本属保密措施的规定认为是劳动纪律约束于法无据；3、被上诉人石送军等人仿冒上诉人特有的商品名称、户外灯箱公告字体、颜色及店铺装潢的行为等事实，原审法院虽查明，但未予认定；3、被上诉人在实施仿冒行为的同时，还采取向前来就餐的顾客广为散发“嫁接”后的(《名牌时报》刊登的原文为《扑朔迷离的“超级模仿秀”》)《京城崛起的“九头凤酒家”》一文，试图搭乘“九头鸟”知名之便车误导消费者，此事实被原审遗漏；4、原审判决混淆了知名商品与驰名商标法律保护的范围及界限，将民间俗称的“九头鸟”一词混同于本案中经工商核准的商号名称“九头鸟酒家”，同时以名称保护不包括已经作为商标注册的为由，判定上诉人不足以构成知名服务是不能成立的。
被上诉人九头凤餐饮公司、石送军、石保军、吴素玲辩称：1、原审法院已全面查明事实，不存在关键重大事实被遗漏的问题；2、上诉人确实没有证据证明其所主张的商业秘密，上诉人所主张的商业秘密都属公共信息领域，不为上诉人独占享有，上诉人尽管在与石送军、石保军的《劳动合同》中作了一般性的规定，而没有约定什么是要保密的商业秘密，也没有采取具体的保密措施；3、上诉人所称仿冒其特有的商品名称、户外灯箱广告字体、颜色及店铺装潢的说法也是不成立的，九头凤酒家的名称、装潢没有与上诉人的名称、装潢混淆，购买者能够区分，不致误解；4、原审法院没有遗漏上诉人认为的媒体刊登的文章侵权的事实，报纸相关报道的内容，并不代表被上诉人的观点，被上诉人既没有损害、贬低上诉人的主观故意，也没有损害、贬低上诉人的行为。
二审法院经过进一步调查，查明：九头鸟航天酒家成立于
北京市利怡生餐饮有限公司(九头凤酒家前身)成立于
上诉人九头鸟酒家的菜单封面、封底上带有鸟型图案、“九头鸟的传说”文字说明及“楚天飞来九头鸟。落巢京城百姓家”广告语。被上诉人九头凤酒家的定餐卡、赠礼券上使用了与上诉人菜单相同的鸟型图案，并与上诉人的定餐卡、赠礼券的颜色、设计等相近似，且被上诉人九头凤酒家开业宣传材料上带有“一鸣惊人楚天凤，落巢京城百姓家”的广告语。经对比，被上诉人九头凤酒家的店面名称、招牌的颜色和设计、橱窗图案、店面装饰风格、经营风格等与上诉人的相近似。其他事实与原审查明的事实相同。
二审法院经审理，作出终审判决：1、撤销北京市朝阳区人民法院(2002)朝民初字第6474号民事判决；2、北京市九头凤餐饮有限公司停止使用与北京九头鸟航天酒家、北京市九头鸟酒店管理有限责任公司的“九头鸟”服务名称、店面装饰等相近似的“九头凤”服务名称、店面招牌、定餐卡、窗帖；3、驳回北京九头鸟航天酒家、北京市九头鸟酒店管理有限责任公司的其他诉讼请求。一、二审案件受理费各。10010元，由北京市九头凤餐饮有限公司各负担3000元(于本判决生效后7日内交纳)，由北京九头鸟航天酒家、北京市九头鸟酒店管理有限责任公司各负担7010元(已交纳)，诉讼保全费3020元，由北京市九头凤餐饮有限公司负担(于本判决生效后7日内交纳)。
四、案件评析
(一)关于被上诉人是否侵犯上诉人商业秘密的问题
1．商业秘密的构成以及秘密性的确定
确定所诉侵犯其商业秘密的不正当竞争行为，首先要确定九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司提出的客户名单、研发的菜肴是否构成法律意义上的商业秘密。《反不正当竞争法》所称的商业秘密，包括两方面的内容：技术信息和经营信息。而这两方面的信息要成为该法所保护的商业秘密，必须符合以下三点要求：(1)不为公众所知悉。即该信息是不能从公开渠道直接获取的；(2)能为权利人带来经济利益，具有实用性，即该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势；(3)经权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。秘密性是商业秘密得以存在的关键，是商业秘密存在的基础，也是大部分的商业秘密纠纷案件双方争议的焦点。而通过经营者采取一定的、合理的保密措施才能实现其秘密性。从而防止被他人知悉或盗用。《国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复》(工商公字[1998]第109号)中指出：“权利人采取保密措施，包括口头或书面的保密协议、对商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人提出保密要求等合理措施。只要权利人提出了保密要求，商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人知道或应该知道存在商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施，职工或他人就对权利人承担保密义务。”必须强调的是：采取必要的保密措施并不意味着要求权利人在保密措施的实施中没有管理上的疏漏。而所谓的保密措施，一般包括限制接触、保密协议和保密制度三种。限制接触是指权利人通过内部规定或其他的合理的控制手段使得商业秘密的知悉者限制在一定的范围之内，如只有高层管理人员才可以(可能)接触到相关的经营信息等；保密协议则是权利人和那些接触到了商业秘密的特定人签订的要求知悉者保守秘密的协议，包括劳动合同中的保密条款、竞业禁止协议等以合同形式存在的协议；保密制度则是一种内部管理层面的普遍性约束条款，亦即对于接触到秘密和可能接触到秘密的特定群体的一般性规定。
需要强调的是：对于保密协议的约定和保密制度的约定，不应要求权利人对于其所涉及的所有秘密点一一列举细化，而只须约定所要保密的信息的范围即可，诉方提供的《员工手册》中关于“保密责任”的规定中，已经较为明确了保密信息的范围，而其所主张的秘密点包括菜品的配方及其制作工艺、厨房设计、客户名单、经营理念和决策都可认定明确在其约定的保密范围之中，可以构成所谓的商业秘密保护点。因此我们应该认定，在此案中，上诉人对其主张的经营信息采取了相应的保密措施。
2．在案件审理中对于侵犯商业秘密行为的认定
国家工商行政管理局
人民法院在认定是否构成侵犯商业秘密时可以参照工商机关对于商业秘密认定的规定，在审理过程中，应依照以下步骤和准则认定：(1)由原告明确要求保护的秘密点；(2)原告举证证明其秘密点是否符合商业秘密的构成要件；(3)原告举证被告实施了披露或使用涉案商业秘密的行为，同时需证明被告披露或使用的信息与其所主张的商业秘密具有一致性或者相同性；(4)被告举证其所使用的信息是合法获得或者有合理的使用依据的； (5)原告提出因被告涉案行为导致的原告损失或被告获利情况，确定索赔依据。
3．此案中上诉人主张的秘密点是否构成法律所保护的商业秘密
从宏观上看，考察是否是不正当竞争行为必须满足两条之一，一是侵犯了消费者的利益，另一条是侵犯了经营者的利益。
本案上诉人主张的商业秘密有：菜品的配方及其制作工艺、厨房设计、客户名单、经营理念和决策。依据法律规定的商业秘密构成的判断标准及法院确认的证据，上诉人对其主张的菜品配方及其制作工艺，未能举证明确其秘密内容，不能确认该商业秘密的存在。关于上诉人所主张的厨房设计、经营理念和决策，其未能明确请求保护的秘密范围并举证证明被上诉人泄露和使用了上述秘密事项。因此，上诉人指控被上诉人侵犯其上述三项内容的商业秘密，不能成立。
对于上诉人主张的客户名单，上诉人提交了供货商名单、供货商的证明、律师调查笔录及证人证言。我们一般指的客户名单都是指产品销售对象或者服务对象，是因为这种客户是经过长期的培育建立起来的利益关系，原告有投入。而被告的行为将导致其分摊客户，我们的一个重要的前提是认为在市场中，客户的需求量是有限的，分摊就存在着直接利益的竞争关系，从而直接影响原来产品或服务提供者的收入。而供应商一般不存在分摊利益的关系。给另一个商家供货一般情况下，不代表将减少给原有商家的供货(当然这里可能有极端的例子，比如有限的或者特定的供应商的产量有限，给另一商家供货将导致给原有商家的量不足，影响原有商家的生产)，并不对原有商家的利益产生直接影响。这种使用行为有一定的不正当性。但不一定所有的不正当性的行为都是不正当竞争法所规范的，我们要注意把握违法与不违法的区别和界限。
在本案中，被上诉人在上诉人特定的家具供应商处订购与被上诉人相同的家具，这种行为实际上只能说是仿冒行为的一种手段，只能用以说明被上诉人存在仿冒的主观故意。
作为我国反不正当竞争法所保护的商业秘密中的客户名单，应具备以下条件：是权利人经过多年的市场培育，依靠自身提供的特色服务和高品质的商品及良好的市场经营信誉，形成了互惠互利的经营业务关系的客户，该客户应该是与权利人所提供的服务或商品的经济价值能够得以实现息息相关，该经营业务关系的维系和发展直接影响着权利人经济利益的得失；权利人应对所主张的经济信息采取相应的保密措施；被控侵权行为人以欺骗或其他不正当的手段将该客户挖走，使得权利人的直接或预期的经济利益受到损害，也使得权利人为培育和维系客户关系所付出的代价付之东流。本案中，上诉人所主张的客户系其供货商，其与该客户虽保持了长时间的供应关系，但并非是付出了一定的经济代价及依据其服务或商品的品质而赢得的特定客户，且上诉人并未因九头凤餐饮公司的利用行为而受到实际的经济损失，并未对其生产或服务产生不利的影响。因此，依据现有证据，不能认定上诉人所主张的客户关系属受我国法律保护的经营信息。综合上述理由，本院确认被上诉人未构成对上诉人商业秘密的侵害。
(二)被上诉人的行为是否构成不正当竞争
确定所诉侵犯其知名服务“九头鸟”的名称、包装、装潢的不正当竞争行为，一个重要的前提是要确定九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司的服务是否属于知名服务。知名商品或服务并不是法律术语，对其认定需要一定的客观标准，但不同于驰名商标的认定，在标准上应该较为宽松和具有弹性，有关部门的认定和评比并非是知名商品认定的必要标准。因此，本案对于九头鸟是否是知名服务的认定不应将注意力过多的集中在双方对于各种奖项和调查报告的真实性、证明力的判断和比较上，而是应采用当事人举证与法院判断相结合或依据查明的事实加以判断，主要考虑该商品或服务的名称、包装、装潢在市场上是否具有与其他经营者明显区别的特征，是否为其所特有。并为相关消费者所知晓，同时考虑地域性的特点，结合对方存在相同、相近似的使用行为，搭便车的主观恶意以及是否能够引起相关消费者认识上的混淆、误认等综合判定。《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》中第五条规定： “对使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，可以根据主要部分和整体印象相近，一般购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析认定。一般购买者已经发生误认或者混淆的，可以认定为近似。”
我国《反不正当竞争法》第五条第(二)项规定：“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品相近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买a误认是该知名商品。”上述规定所体现的原则精神是在市场经营中，赋予已经取得市场优势的经营者禁止同业竞争者搭便车、恶意抢占市场的权利，以防止和消除相关消费者的误认和混淆。同时，通过《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》中第三条规定的“本规定所指特有，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。本规定所指知名商品特有的名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。但该名称已经作为商标注册的除外。本规定所称装潢，是指为区别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。”第四条规定的“商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品”以及第五条规定的“对使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，可以根据主要部分和整体印象相近，购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析认定。”也表明在判断知名商品或服务时需要从相关消费者的角度，进行主观判断。
依据上述规定和查明的事实，二审法院认定上诉人所提供的服务为知名服务，“九头鸟”为其特有的服务名称，“九头鸟”酒家的店面、招牌、窗贴设计等装潢也为其所特有。
二审法院依据的主要理由为：(1)上诉人从1997年起经营以湖北菜为特色的“九头鸟”酒家，并采用发展连锁店的经营方式，通过上诉人5年的市场经营行为，已经形成了自己的经营特色，这些经营特色除湖北风味菜外，还包括店面、招牌、菜单、定餐卡、窗帖等设计风格和“九头鸟”的服务名称。对此，被告未能提交充分的反驳证据；(2)“九头鸟”从一个历史上形成的对湖北人的一种比喻说法，由于上诉人的多年的经营服务，已逐渐与上诉人及其上诉人所经营的湖北菜、上诉人的特色经营服务联系起来，“九头鸟”已成为上诉人特有的商号，该商号在一定范围内也逐渐为相关的消费者知晓，消费者能够从“九头鸟”这一名称联想到上诉人所经营的特色湖北菜、九头乌酒家特色服务及其店面装饰风格，从这一角度看，“九头鸟”已经由于上诉人的经营活动而在特定领域被赋予了比原来喻指“湖北人”更具体的含义，而具有区别上诉人与其他经营湖北菜的餐饮公司的识别意义；(3)被上诉人石送军、石保军、吴素玲曾为上诉人的管理人员，在擅自离开上诉人后，马上开办了“九头凤”酒家，成为与上诉人经营相同湖北风格菜的同业竞争对手．其不但使用与上诉人相近似的服务名称，还使用与上诉人设计风格相近似的店面、招牌、定餐卡、窗帖等；(4)被上诉人的上述使用行为没有合理的依据，且从二者经营时间上看，被上诉人九头凤餐饮公司是在上诉方使用“九头鸟”服务名称和店面装饰设计大约5年的时间并已在同行业产生了一定的影响力的前提下使用“九头凤”的服务名称和与上诉人相近似的店面装饰设计的，因此，其利用上诉人已有的声誉搭便车的主观故意是明显的，易使相关消费者对二者产生联想，对此服务提供者与彼服务提供者之间是否存在关联产生误认。同时，被上诉人九头凤餐饮公司通过此种搭车行为，利用了上诉人已有的特色服务在相关消费者中的影响，使其所提供的相近似的服务更容易使消费者接受。综合以上理由，应认定上诉人九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司所提供的服务为知名服务，“九头鸟”服务名称及店面招牌、订餐卡、窗帖装饰设计风格为其所特有。被上诉人九头凤餐饮公司使用“九头凤”的服务名称及与上诉人相近似的店面招牌、订餐卡、窗帖等行为构成了不正当竞争，九头凤餐饮公司应对此承担相应的法律责任。
二审法院在审理中同时认定：虽被上诉人石送军、石保军、吴素玲均系被上诉人九头凤餐饮公司的股东。但被上诉人九头凤餐饮公司是上述侵权行为的行为人。其作为市场经营主体，应为其市场经营中的侵权行为承担法律责任。根据本案查明的事实。不能认定石送军、石保军、吴素玲三个人为涉案侵权行为的共同行为人。因此，上诉人主张石送军、石保军、吴素玲三人与九头凤餐饮公司共同承担相应法律责任，缺乏依据，本院不予支持。
◆作者单位：北京市第二中级人民法院民五庭
编辑日期：2003.2
来源：中华商标
作者：周晓冰
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