提交日期: 2009-06-04 14:42:43

北京市高级人民法院
行政判决书

（2009）高行终字第145号

上诉人（原审原告）庄荣阳，男，汉族，1968年11月3日出生，福建省晋江市磁灶宅内鞋帽服装厂厂长，住福建省晋江市磁灶镇宅内村中区33号。
委托代理人陈水金，男，汉族，1976年7月8日出生，泉州天宏知识产权代理有限公司职员，住福建省晋江市磁灶镇太昌村兴胜巷东9号。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人许瑞表，主任。
委托代理人原晓静，国家工商行政管理总局商标评审委员会工作人员。
上诉人庄荣阳因商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2008）一中行初字第1481号行政判决，于法定期限内向本院提出上诉。本院于2009年2月10日受理本案后，依法组成合议庭，并于2009年3月5日公开开庭进行了审理。上诉人庄荣阳的委托代理人陈水金，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人原晓静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
2004年3月23日，庄荣阳向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出了第3974476号商标（即申请商标，见本判决附图一）的注册申请，申请注册的服务类别为第35类服务，即“广告；广告设计；商业询价；进出口代理；拍卖；职业介绍所；商业区迁移（提供信息）；订阅报纸（替他人）；会计；自动售货机出租”等。
注册号为3267043的引证商标（见本判决附图二）的申请注册时间为2002年8月7日，注册人为黄凯纯，核准使用类别为第35类服务，即“广告；进出口代理；推销（替他人）；拍卖；组织商业广告性的贸易交易会；商业询价；会计；审计；办公室用机器和设备的租赁；职业介绍所”。
2006年8月29日，商标局作出《商标部分驳回通知书》，决定初步审定在“商业区迁移（提供信息）、自动售货机出租”上使用申请商标的注册申请，予以公告；同时以申请商标与黄凯纯在类似服务项目上已注册的引证商标相近似为由，驳回在“订阅报纸（替他人）、广告、广告设计、会计、进出口代理、拍卖、商业询价、职业介绍所”上使用申请商标的注册申请。庄荣阳在法定期限内向商标评审委员会请求复审。
2008年8月20日，商标评审委员会作出商评字〔2008〕第8886号《关于第3974476号图形商标驳回复审决定书》（简称〔2008〕第8886号决定）。商标评审委员会在〔2008〕第8886号决定中认定：申请商标与引证商标的显著部分同为袋鼠图形，整体外观上相近，申请商标指定使用的广告、拍卖等项目与引证商标指定使用的广告、拍卖等项目属于同一种或类似服务，两商标已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第二十八条之规定作出决定，将庄荣阳就申请商标在“订阅报纸（替他人）、广告、广告设计、会计、进出口代理、拍卖、商业询价、职业介绍所”上的注册申请予以驳回。庄荣阳不服〔2008〕第8886号决定，于法定期限内向原审法院提起本案诉讼。
2008年9月，庄荣阳向商标局提出撤销引证商标的申请。商标局于2008年11月5日受理了该撤销申请，但至今未作出决定。庄荣阳据此申请原审法院中止本案诉讼。
在原审法院审理过程中，庄荣阳提交了商标使用许可合同、荣誉证书等证据，欲证明申请商标已于2004年3月25日许可福建省晋江市磁灶宅内鞋帽服装厂使用，申请商标具有较高知名度，但这些证据均未在复审阶段提交，且其多涉及鞋帽产品，而未涉及申请商标在广告等服务上的使用。
上述事实，有〔2008〕第8886号决定、申请商标档案、引证商标档案、商标部分驳回通知书、复审申请书、商标注册证、商标使用许可合同、荣誉证书、庭审笔录及双方当事人的陈述等证据在案佐证。
北京市第一中级人民法院认为：本案是对商标评审委员会作出的〔2008〕第8886号决定的合法性进行审查，不属于必须以另一案的审理结果为依据的情形，且引证商标目前仍为有效的注册商标，故本案不宜中止审理。申请商标与引证商标之图形所表现的均为自然界中存在的动物“袋鼠”，二者在整体外观上相似。由于申请商标指定使用的服务项目与引证商标属于同一种或类似服务项目，容易导致消费者产生混淆并导致误认，故构成相同或类似服务上的近似商标，商标评审委员会据此驳回申请商标在“广告”等服务上的注册正确。庄荣阳称申请商标已经许可他人使用并形成了一定的知名度，但其在复审期间并未提出上述理由并提交证据，其在诉讼中提交的证据亦无法证明该主张，故庄荣阳的上述主张不能成立。至于引证商标是否使用，是否属于恶意占有商标资源，申请商标采取的是防御性注册等理由，与申请商标是否违反《商标法》第二十八条无关。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2008〕第8886号《关于第3974476号图形商标驳回复审决定书》。
庄荣阳不服原审判决，在法定期限内向本院提出上诉,请求撤销一审判决和〔2008〕第8886号决定。庄荣阳的上诉理由为：一、一审法院认定申请商标与引证商标为近似商标属于事实认定错误，申请商标与引证商标在外观及含义要素上明显不同，消费者易于识别，不会导致误购误认。二、上诉人在一审中提交的商标注册证、商标许可使用合同、有关宣传材料及荣誉证书大多是后来形成的，不可能在复审程序中提供，请求二审法院根据本案的实际情况给予考虑并予以认定。三、一审判决有关引证商标是否使用、申请商标采取的是防御性注册等事由与申请商标是否违反商标法第二十八条无关并不予审理的认定是错误的。四、一审判决以引证商标的撤销案仍在审理中，故其仍为有效注册商标为由，不中止本案的审理是错误的，并请求本院中止本案的审理。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请并不予公告。本案申请商标与引证商标的图形所表现的均为自然界中存在的动物“袋鼠”，该图形系二者的主要构成元素。虽然二者的“袋鼠”图形在形态构成上存在某些差别