今年5月15日，广东省高级人民法院终审判决“水鸟”商标侵权案，至此，由“水鸟”商标引发的侵权案宣告终结。

    这起“水鸟”商标诉讼案的原告为香港冬冬宝床上用品厂有限公司，被告为深圳市富安娜家饰保健用品有限公司。初审在深圳市中级人民法院知识产权庭进行。

    深圳市中级人民法院调查审理后认为，“水鸟”商标为原告的注册商标，其指定使用商品为第24类的床罩及台罩、被套、被子等商品，该商标从核准注册之日起依法应受法律的保护，其保护的范围以核准注册的商标和核定使用的商品为限。被告生产销售的被子、被套与原告“水鸟”商标核定使用的商品属同一类。被告在其生产、销售的部分产品上虽然使用了自己的注册商标，但却又在产品的唛头及外包装上使用了原告注册的“水鸟”商标字样，将其作为商品的名称使用，该行为未经原告许可，且足以造成消费者误认，已构成对原告“水鸟”商标权的侵犯。鉴于被告自1995年9月21日起生产、销售水鸟被的利润经审计为171759.01元，考虑被告侵权持续时间、权利人因侵权所受到商誉损害等因素，被告应以此获得向原告作出赔偿，并由被告赔偿原告因追究商标侵权而支出的合理的律师费、调查费损失。

    1998年12月10日，深圳市中级人民法院作出一审判决：

    (一)被告立即停止生产、销售带有“水鸟”字样的被子(被套、被芯)，停止使用水鸟被的包装宣传制品及产品说明书。

    (二)被告应于本判决书生效后10日内销毁库存的水鸟被中印有“水鸟”字样的标识、水鸟被的包装宣传制品及产品说明书。

    (三)被告应于本判决生效后30日内在《深圳法制报》上公开向原告赔礼道歉。

    (四)被告应于本判决生效后10日内赔偿原告经济损失人民币171759.01元，赔偿原告因追究商标侵权而支出的律师费、调查费人民币50792元，共计人民币222551．01元

    (五)驳回原告的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币17510元，审计费人民币30000元，共计人民币47510元由被告负担。

    深圳市富安娜家饰保健用品有限公司不服一审判决，向广东省高级人民法院提起上诉。上诉称：上诉人不构成对被上诉人“水鸟”商标权的侵犯。首先，上诉人在每件产品上都标有自己的注册商标标识，而“水鸟被”名称的由来是因为供货厂家提供了一种新型的原料一水鸟纤维棉，该原料是一种美国产透气纤维，轻柔得象水鸟的羽毛一样，由此纤维做成的被子，即称为“水鸟被”，是大家都可使用的商品名称。其次，上诉人在先使用“水鸟被”名称，早在1995年2月上诉人已使用“水鸟被”商品名称，而被上诉人却在1995年10月才开始使用，上诉人连续使用不具备故意侵权。同时，上诉人对审计报告有意见，并指出调查费计算不合理，审计费收费太高。诉讼费应由双方按比例分摊等。请求二审法院改判。

    被上诉人香港冬冬宝床上用品厂有限公司答辩认为，一审法院判决事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

    广东省高级人民法院知识产权审判庭经审理后认为，“水鸟”商标为被上诉人的注册商标，该商标从核准注册之日起依法应受法律保护，其保护的范围以核准注册的商标和核定使用的商品为限。上诉人生产、销售的被子、被套与被上诉人“水鸟”商标核定使用的商品中的被子和被套属同一种商品。上诉人在其生产、销售的部分产品上虽然使用了自己的注册商标，但却又在产品的唛头及外包装上使用了被上诉人注册的“水鸟”商标字样，将其作为商品的名称使用，该行为未经被上诉人许可，且足以造成消费者误认，已构成对被上诉人“水鸟”商标权的侵犯。上诉人称其使用“水鸟被”名称在先，因而应允许其继续使用一节，由于我国实行商标注册原则，在被上诉人已合法取得“水鸟”商标专用权的情况下，依照我国《商标法》第38条和《商标法实施细则》第41条的规定，上诉人不得再将他人注册商标作为商品名称使用，否则即构成商标侵权。在审判实践中，虽然有对在先使用人给予保护的主张，但实际掌握中仍须具备一定的条件。这条件包括在先使用人在商标注册前已在自己产销的商标上使用多年，在广告宣传上有了较多的投入，以及所使用的标识或名称具有较大的知名度，得到消费者的认同等。上诉人尚不能提供其使用“水鸟”文字已具备这些条件的证据。从本案的相关情况看，也不能作出具备这些条件的认定。

    关于“水鸟”二字是否为某类被子的通用名称问题。由于在广东省范围内，近年来生产轻柔纤维棉被的商家较多，有些厂家将此类被子称之为“水鸟被”，因而在广东地区一些消费者亦随之认同此类被子为水鸟被，这是事实。但是还无证据显示消费者已普遍认为水鸟被是一类被子的名称。水鸟被究竟是何种被子，对大多数消费者而言，其所指并不明确。况且，水鸟被是否属产品的通用名称，在认定时还不能局限于广东的市场情况，因为注册商标的效力是全国性的，而非地区性的。应当考虑全国范围的认同程度来判断，否则将会出现某一地区把某商标作为通用名称不予保护，而其他地区不认为是通用名称而依《商标法》予以保护的情况，有损法制的统一性。目前，还无证据可显示其他省市的消费者也将某类被子统称为水鸟被。

    国家工商行政管理局商标评审委员会于1997年4月15日对北京一商标专利事务所代理的“水鸟”商标注册不当案作出终局裁定，认为“水鸟”是对在水面或水边栖息以及从水中捕取食物的鸟类的统称，以此作商标用在“被子”等商品上，没有直接表示该商品的主要原料等特点。目前，尚无证据证明“水鸟”一词已成为“被子”等商品的通用名称，故“水鸟”商标应予以维持注册。

    由于上诉人主张的“水鸟”是被子的通用名称依据不足，二审法院亦不予采纳。

    此外，广东省高级人民法院还认为：原审法院鉴于上诉人自1995年9月21日起生产、销售被指控产品的利润经审计为171759．01元，考虑上诉人侵权持续时间、权利人因侵权所受到的商誉损害等因素，决定由上诉人以此获得向被上诉人作出赔偿是得当的。至于赔偿被上诉人因追究商标侵权而支出的合理的律师费、调查费损失一节，鉴于我国知识产权法律中只有《反不正当竞争法》规定不正当竞争行为人应赔偿损害人为调查侵权行为而支付的合理费用，其他立法并无此类规定。因此，在商标侵权案件中判令侵权者赔偿被侵权者的律师费和调查费尚缺法律依据，故原判的相关判决应予变更。

    依照《商标法》第37条、第38第1款第4项，《商标法实施细则》第41条第1款第(2)项，《民法通则》等118条的规定，广东省高级人民法院对此案作出如下判决：

    一、维持深圳市中级人民法院(1998)深中法知产初字第26号民事判决第一、二、三、五项；

    二、变更深圳市中级人民法院(1998)深中法知产初字第26号判决第四项为：被告应于本判决生效之日起10日内赔偿原告经济损失人民币171759．01元。

    本案二审诉讼费17510元由上诉人负担15000元，被上诉人负担2510元。上诉人已预交全额诉讼费，被上诉人应分担部分于本判决生效之日起10日内付给上诉人。

    本判决为终审判决。

    本案中，上诉人深圳市富安娜家饰保健用品有限公司力求胜诉的主要凭据有两个：一个“水鸟”二字的在先使用权，二是“水鸟”为某类商品——水鸟被的通用名称，而其败诉的原因也恰恰在于这两个理由不足为据。

    广东高院对本案的判决中关于“被上诉人因追究商标侵权而支出的合理的律师费、调查费损失”一节，需要在修改《商标法》时考虑。从目前众多的商标侵权案件来看，往往是赔偿额不足以支付侵权人因追究商标侵权而支出的律师费、调查费，大大影响了商标权人保护自己商标的积极性’，不利于保护商标权人的合法权益，也不利于打击日益猖獗的商标侵权假冒行为。

编辑日期：1999-10 

来源：商标通讯