上海罗氏药业有限公司与西南药业股份有限公司之间关于“散利痛”商标之争自1995年起，一波未平，一波又起，至今尚未了结。由于该案涉及到目前知识产权领域的难点也是热点问题——权利冲突，所以引起知识产权理论界与实务界的普遍关注。笔者想就该案的有关法律问题进行初步探讨。
    一、案情简介
    罗氏公司是瑞士的一家制药公司，是世界500强企业之一，“SARIDON”是其注册商标。1987年罗氏公司与西南药业公司(原为西南制药三厂)签定了“关于‘散利痛片’在中国生产销售协议”，约定西南药业以罗氏公司的注册商标SARIDON“散利痛”用中国原料在中国生产、销售这种镇痛药。1999年，双方合作停止，西南药业停止在其产品上使用“SARITON”商标，但仍继续使用“散利痛”字样。1995年由罗氏合资的上海罗氏制药有限公司开始批量生产SARIDON“散利痛”为商标的镇痛药。
    1993年11月，西南药业公司申请注册“散利痛”文字商标，并于1995年4月公告。1995年6月，罗氏公司对该商标提出异议，认为被异议人侵犯了其在先权利，并违反了诚实信用原则，要求不予核准注册。西南药业答辩称，罗氏公司在中国大陆只将“散利痛”作为商品名称使用，并未注册为商标。其申请注册符合注册在先原则。1996年12月，国家工商局商标局裁定异议成立，“散利痛”商标不予核准注册。1997年1月，西南药业提出商标异议复审申请。1998年7月，商标评审委员会作出终局裁定，对“散利痛”商标不予核准注册。
    1994年3月，罗氏公司申请注册“散利痛”商标，商
标局以西南药业在类似商品上已申请在先为由，驳回申请。1998年，罗氏公司提出复议申请，理由是西南药业在先申请的“散利痛”商标已经裁定不予核准注册。1999年11月，商标评审委员会终局决定，对罗氏公司申请的“散利痛”商标初步审定并公告。
    2000年7月，张磊以“散利痛”直接表示了使用商品的功能特点为由提出异议，同年12月罗氏公司答辩称，“散利痛”是其英文商标的音译，本身没有任何意义，且经长期使用，具有很强的显著性。2000年12月，商标局裁定异议不成立，“散利痛”商标予以注册。
    2001年4月，西南药业对罗氏公司核准注册的“散利痛”商标提出商标注册不当申请，认为“散利痛”是该类药品的法定名称，且明确表示了药品功能，不能作为商标注册。
    目前本案正在审理中。
二、药品商品名称、通用名称与
商标权利冲突之理论分析 从“散利痛”案件的整个过程来看，焦点主要集中在药品的商品名称、通用名称与商标的冲突上。存在于药品管理中的权利冲突问题目前在学理上、实践中都较为混乱，有必要对其进行分析。
    (一)药品商品名称、通用名称与商标之概念区分
    通用名称是指反映事物本质属性的名称，是属于公有领域的名称，它代表的是一类事物，其上不存在任何私权利。就药品的通用名称来讲，1990年12月24日卫生部药政管理局第39号文《关于进一步加强药品标准及名称管理的通知》规定：“国家药品标准和省、自治区、
直辖市卫生厅(局)药品标准(包括制剂规范)中收载的药品名称即为法定名称，也是通用名称”。2001年2月28日重新修订的《中华人民共和国药品管理法》第五十条规定：“列入国家药品标准的药品名称为药品的通用名称”。药品由于其性质的特殊性，它的通用名称与一般商品的通用名称不同，不是由相关领域的消费者来决定的，而是由药品管理的专门机关作出规定。药品的通用名称多采用的是较为专业的药学名称。
    商标是指生产经营者在其商品或服务项目上使用的，由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合构成的，具有显著性特征、便于识别商品或服务来源的可视性标记。商标可以分为注册商标和未注册商标，我国采用的是注册商标保护原则。
    药品通用名称与商标都是由法律明确规定的，最易产生混乱的是药品的商品名称。卫生部药政局颁布的《药品命名原则》规定：“药品可另有专用的商品名，但药品商品名(包括外文名和中文名)一律不得作为药品的通用名。药品的通用名及其专用词干的译名均不得作为商品名或用以组成商品名，用于商标注册”。因此，药品的商品名称作为区别于药品通用名称和药品商标的独立概念是得到承认的。有学者认为，药品的商品名的存在是造成药品管理混乱的源头所在，主张以商标+通用名称对药品进行区分，取消药品的商品名。笔者认为，药品存在商品名是由药品这一事物的自身属性所决定的，是市场经济条件下药品由产品走向商品过程中的必然产物，是商标和药品通用名称所不能替代的。首先，商标所起的是区别商品的来源的作用，一个商标可以适用于多种商品之上，商标一般不承担区别商品种类的作用。其次，药品的通用名称主要是针对专业人士而言的，普通消费者难以熟知和掌握。如“散利痛”，根据国家药品
监督管理局颁布的文件，其通用名称为“复方对乙酰氨基酚片(II)”，读起来尚且拗口，更何况记忆，要求一般大众根据药品通用名称区分药品也是不现实的。因此，药品的商品名称是存在于通用名称和商标之间的一个概念．既能起到区别药品来源的作用，又有区别药品种类的作用，可以说是一类特殊的商业标识。
    药品的商品名称既然具有标识性，是否应当受到保护，纳入传统的知识权保护体系中呢?需要对这一概念的外延进行区分。笔者认为，药品商品名可以包括这样几个范畴：(1)与注册商标一致，即注册商标同时也是商品名；(2)与未注册商标一致；(3)与驰名商标一致；《4)是知名商品特有名称；(5)其他情况——不知名商品的商品名称。在第(1)、(3)种情况下，药品的商品名称与商标其实是重合的，因此，依据我国商标法和我国所承诺的国际义务，自然应纳入到注册商标和驰名商标的保护体系中。在第(4)种情况下，可以根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项“擅自使用知名商品特有名称、包装，装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的规定进行保护。如果该商品名既不是商标，又不是知名商品特有名称，即第(5)种情况，在目前的法律体系中是不受保护的，是法律保护的空白地带。本文下文所要论述的权利冲突中的药品的商品名称主要是指(4)知名商品的特有名称，因为在(1)(3)种情况下．其实质是商标权内部的冲突，在第(5)种情况下，法律不承认其权利的存在，也就无所谓权利冲突。
    (二)药品的商品名称、通用名称与商标之间的权利冲突
    1．药品的商品名称与商标之冲突
    知名商品特有名称权是由《中华人民共和国反不正当竞争法》所确认的反不正当竞争权中的一种．是一种依法自行产生的权利。《中华人民共和国反不正当竞争法》与《中华人民共和国商标法》均是由全国人大常委会通过的，其效力等级是一致的，注册商标权与知名商品特有名称权在权利等级上也是一致的。我国《商标法》虽然没有直接禁止以知名商品特有名称注册商标，但在第九条中规定：“申请注册的商标．应当具有显著性特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。因此，如果一知名药品特有名称被作为商标进行注册，权利人可以主张在先权利，以商标注册不当为由，要求撤销。另一方面，如果该药品并不知名，即使已经长期使用，也不能对抗在后取得的商标专用权。
    2.药品通用名称与商标之冲突
一般来说，药品通用名称与商标之间是不应该存在冲突的，原因在于：其一，二者的作用不同，药品通用名称反映的是药品的种类，而商标反映的是药品的来源；其二，二者分别归属于不同的管理部门，前者原先由卫生部药政局管理，现在药政局已划归国家药品监督管理局；后者由商标局核准，二者应在不同的轨道中各自运行，互不干涉。而且在药品的通用名称之上并无私权利之存在，也不可能发生权利冲突。《中华人民共和国药品管理法》第五十条也明文规定：“已经作为药品通用名称的．该名称不得作为药品商标使用”，划定了通用名称与商标的界限。但在实践中．有关药品通用名称与商标的冲突却屡见不鲜
3．药品通用名称与药品商品名称之冲突
由于药品的通用名称是由国家统一规定的，一旦被列为通用名称，就不可能再由某一企业所垄断，作为其商品名称。同时，药品的商品名称也不能作为通用名称使用，药品的商品名称和通用名称是被严格区分的。但是药品的种类和名称不是一成不变的，当一类新药刚刚产生，其所属的企业往往会大力宣传其药品的商品名称。如果取得很好的经济效益，就会有多家企业仿制。当这一药品没有通用名称或者是其通用名称并不为消费者所熟悉，该药品的商品名称就会被直接指代该药品，逐渐丧失其标识药品来源的作用。因此，笔者认为，判断药品通用名称是存在双重标准的。一是绝对标准，是国家明文规定的药品标准，二是相对标准，即识别性标准。当商品名称已经退化到无法区别药品来源的地步；该名称即使没有被列入国家药品标准，实际上也已沦为通用名称了。药品的商品名称必须同时对应特定的主体(制药企业)和特定的客体(药品)，如果没有主体的特定性，就沦为通用名称了。
那么药品的商品名称一旦被退化为通用名称是否还能回复到商品名称呢?与商品名称相比，商标是一种显著性要求更严格的商业标识，但即使商标被淡化也有起死回生的先例。对于药品的商品名称也存在由通用名称到商品名称的回复可能性，条件是要具有识别性。
从以上的分析中可以看出，药品的商品名称、通用名称和商标的关系中。在不受保护的公有领域和受保护的私有领域之间有一个模糊地带，在这个部分权利的归属是不确定的，必须由法院依据诚实信用原则、在先使用原则、权利合法原则及知名度原则等加以个案认定。
 三、关于“散利痛”案的几个问题
(一)“散利痛”的性质
“散利痛”案目前还在审理之中，其能否获得注册还有待商标评审委员会的裁定，笔者想就“散利痛”除商标之外的其他属性进行分析。
1．“散利痛”不是驰名商标。
商标的生命在于使用，罗氏公司长期以来在外国注册的是“SARIDON”商标，“散利痛”一直是作为商品名称在使用，并未作为商标使用。所以，“散利痛”不能被认为是驰名商标。
2．“散利痛”不是药品的通用名称。
关于“散利痛”是否是药品的通用名称是本案的一个焦点问题。“散利痛”曾经被列为四川省和上海市的药品标准，并被认定为药品的通用名称。但自2001年10月31日起，药品的国家标准开始实施，地方标准停止使用。按照2001年9月20日国家药品监督管理局(2001国药标字xG—013号国家标准)，该药品的通用名称为“复方对乙酰氨基酚片(II)”。故此，“散利痛”已经被撤出了国家药品标准之列。“散利痛”是否会因曾被列入地方药品标准而丧失其识别性，成为一类药品的通用名称呢?根据调查，至今在中国大陆只有位于上海的罗氏公司和位于重庆的西南药业两家企业生产带有“散利痛”商业标识的镇痛药，尚无第三家企业生产。“散利痛”所对应的仍是特定的生产企业，而非生产该类药品的所有企业。所以，“散利痛”的识别性仍然存在．并术未成为药品的通用名称。
3．“散利痛”是知名商品的特有名称。
国家工商局1995年7月6日发布的《关于禁止仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条规定“本规定所称的知名商品是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品”，“本规定所称的知名商品特有名称是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称”。根据这个规定判定是否为知名商品特有名称有三个标准：(1)是否知名；(2)是否特有；(3)是否与通用名称有显著区别。就“散利痛”而言，第三个标准上文已经论述过，在此无须赘述。认定“是否知名”一直是将“知名”作为保护要件的国家普遍面临的问题。本案中罗氏公司以“散利痛”在中国大陆近十年来，每年的广告投入达上千万元，产品销售覆盖全国20个省份，且“散利痛”是与其在全世界范围内使用近70年之久的英文商标“SARIDON”相对应的中文译名。笔者认为．无论“散利痛”最终归属于谁．该标识的知名度是存在的。商品名称的通用和特有是一个对称，非通用的即特有的。必须指出的是，特有性与排他性是并不矛盾的。(孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版，第344页。)不排他的使用并不意味着特有性的丧失，只要该不排他的使用并未影响到特有性的构成。西南药业与罗氏公司均使用过“散利痛”这一标识(无论是合作阶段也好，纠纷阶段也罢)，这并不妨碍将以“散利痛”作为标识的镇痛药与其它镇痛药区分开来。不管西南涤肼奘瞎灸诓渴欠裣嗷ト萑蹋酝馊圆挥跋臁吧⒗础碧赜行缘拇嬖凇?BR>综合以上的几点分析，笔者倾向于将“散利痛”认定为知名商品的特有名称。
    (二)“散利痛”的归属
    知名商品特有名称较之商标更强调利益上的归属。因为具有特定性的商品名称是与特定商品有特定联系的标识，这种特定联系给特定商品的经营者带来竞争上的利益，该竞争者由此而成为利益主体。它所注重的是结果能否产生混淆，能否侵犯经营者的利益，而非关注的是客体是否受到侵害。这也是《商标法》与《反不正当竞争法》在对商业标识保护重点上的区别之一。因此，在判定知名商品特有名称的归属上，采用的是与商标“注册在先”原则所不同的“使用在先”原则。国家工商局《关于禁止仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第四条第二款“特有的商品名称、包装、装潢，应当依照使用在先的原则予以认定”，以规章的形式确认了判定知名商品特有名称归属的原则——使用在先原则。
    本案中，1987年11月12曰，罗氏公司与西南药业签定了“关于‘散利痛片’在中国生产、销售的协议”，规定了“乙方(西南药业)愿意以甲方(罗氏公司)的注册商标(SARIDON)‘散利痛’用中国原料在中国生产、推销、售卖和批发这种镇痛药”。“甲方将无须现金补偿的给予乙方在中国市场商标名(SARIDON)‘散利痛’的使用权。在产品的外包装上，注明(SARIDON)‘散利痛’是甲方委托重庆制造。本协议有效期内，甲方在中国境内不再向任何一方转让本产品商标。“从合同约定中，可以看出西南药业是通过罗氏公司的转让而受让取得“散利痛”标识的使用权的，其本身在合同中也承认了罗氏就“散利痛”所享有的在先权利。在罗氏与西南药业之间，在先使用“散利痛”的自然是罗氏公司。
    进一步讲，诚实信用原则是解决所有有关民事权利保护问题的基本原则。西南药业是罗氏曾经的合作伙伴．知晓“散利痛”虽然没有在中国注册，但作为英文注册商标“SARIDON”的中文译名，是由罗氏公司独创并长期使用的，在明知的情况下，又申请注册该商标．显然是对诚实信用义务的违反。国家商标局和国家商标评审委员会也均是以违反诚实信用原则为由，裁定对西南药业申请的“散利痛”商标不予注册。
    四、如何保护药品的商品名称
    “散利痛”案给我们提出了这样一个问题——如何保护药品的商品名称?我国虽然在立法上已经承认药品商业名称的存在，但是药品商业名称作为一类商业标识并没有独立的保护体系，就笔者看来，也没有必要建立单独的商品名称保护制度。因为药品的商品名称独立保护体系的建立会导致一药多名的情况的产生。药品的选择具有很强的专业性．消费者难以识别，一旦出现一药多名，就可能会将同一种药误认为不同种而超计量服用。比较理想的解决办法是将药品的商品名称保护纳入到其他知识产权保护领域。
    1．与专利保护并行。当一种新药问世之后，企业应尽快将其申请专利，对该药品的实质内容进行保护。即使出现了他人使用该商品名称的情况，也会因同名不同药而丧失使用的意义。但此种方法的缺点在于专利的保护期有限，即使发明也只有20年，期限一到就进入公有领域。
    2．与技术秘密保护并行。优点在于可以无期限的受到保护，缺点在于时刻都有泄密的风险，一旦泄密，后果不可挽回。
    3．与商标保护并行。企业可以在企业的总商标的基础上，注册与具体产品相关联的子商标，而该商标兼具商品名的功能。“药品商品名商标化的好处在于，十年的保护期满，企业只要及时续展，可以再获得十年的保护，续展的次数不限，也就是说，如果续展顺利，该商品名可以将永远受到保护。企业将享有该药品名的永久独占权。即使其他医药企业生产相同组分的药品。也不能使用已被保护的该‘商品名’”。(邵蓉、孙永法：《药品名称的商标保护》，《中华商标》2000年第10期第13页。)但这种保护方式在广告宣传、商标注册方面的费用将比较巨大。
    4．《反不正当竞争法》的保护。《反不正当竞争法》是唯一明文规定对商品名称予以保护的法律，但它的保护与专利法、商标法等相比具有不确定性，具有很大的弹性，其权利的边界也难以划定，往往是在产生纠纷之后，通过个案认定，再回溯确定权利的归属，而不象专利、商标一经授权，权利人就享有专有权。
    总之药品的商品名称作为一类特殊的商业标识应当受到保护，保护途径有很多种，各有利弊，需要企业根据自己的实际情况加以选择。

编辑日期：2002-2 

来源：中华商标 

作者：纪晓昕