中华人民共和国北京市高级人民法院
　　
　　行政判决书
　　
　　(2007)高行终字第396号

　　上诉人（原审原告）福清市融马砂轮有限公司，住所地中华人民共和国福建省福清市音西云中村仔洋山脚。
　　
　　法定代表人许子湘，总经理。
　　
　　委托代理人郭东科，北京市中里通律师事务所律师。
　　
　　被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区三里河东路8号。
　　
　　法定代表人侯林，主任。
　　
　　委托代理人刘国栋，该委员会干部。
　　
　　原审第三人（德国）新特佳有限公司（STARCKE GMBH & CO.），住所地德意志联邦共和国美利镇49324号大街10号（Markt 10，D-49324 Melle）。
　　
　　法定代表人迪特哈德-辛拉姆博士，授权代表。
　　
　　委托代理人李江，中国专利代理（香港）有限公司商标代理人。
　　
　　委托代理人宋月，中国专利代理（香港）有限公司商标代理人。
　　
　　上诉人福清市融马砂轮有限公司（简称融马公司）因商标行政纠纷一案,不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2007）一中行初字第184号行政判决，向本院提起上诉。本院于2007年8月6日受理本案后,依法组成合议庭,于2007年8月30日公开开庭进行了审理。上诉人融马公司的委托代理人郭东科,被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人刘国栋，原审第三人新特佳有限公司（简称新特佳公司）的委托代理人李江、宋月到庭参加了本案诉讼。本案现已审理终结。
　　
　　融马公司于2000年9月7日经核准注册了“ERSTA及图形”商标（下称争议商标），核定使用范围是第3类砂纸、砂布等，注册号为1440176。2001年2月27日，新特佳有限公司向商标评审委员会提出撤销争议商标的申请。2006年12月13日，商标评审委员会作出商评字〔2006〕第4138号《关于第1440176号“ERSTA及图形”商标争议裁定书》（简称第4138号裁定），依据现行商标法第三十一条、第四十三条的规定撤销了争议商标的注册。融马公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销第4138号裁定并重新作出裁定。
　　
　　北京市第一中级人民法院认为：新特佳公司通过其代理商环球研磨产品有限公司（简称环球研磨公司）以及益兆行至少自1994年起即在国内参加各种行业内展会，并且在展会中突出使用了与中文“德国火车头牌”结合的“ERSTA及图形”商标。考虑到“ERSTA”并非常见的外文语汇，国内消费者看到上述商标的使用方式，一般即会理解“ERSTA及图形”商标即为“德国火车头牌”，并以后者呼叫之。融马公司在庭审陈述中亦将争议商标称为“火车头牌”,从侧面证实了这一点。因此，足以认定新特佳公司通过其代理商在中国的宣传和使用，使得“ERSTA及图形”在争议商标申请日即1999年6月22日之前已经在该行业及相关消费者中产生了一定的影响，构成《商标法》第三十一条所指的“已经使用并有一定影响的商标”。商标评审委员会关于“融马公司作为与新特佳公司同行业的竞争者，在明知的情况下，将他人在先使用且有一定影响的商标注册在相同或类似商品上，违反诚实信用原则”的认定正确，并在此基础上，撤销争议商标的注册符合法律规定。
　　
　　依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，北京市第一中级人民法院判决：维持商标评审委员会第4138号裁定。
　　
　　融马公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决并改判。其主要理由是：1、新特佳公司的引证商标“ERSTA及图形”并未构成商标法第三十一条规定的有一定影响的商标，原审法院据此维持商标评审委员会第4138号裁定属于认定事实不清，证据不足。认定引证商标是否有一定影响，应当综合各项因素进行判断，仅仅依据新特佳公司分销商在国内参加展览的证据无法证明带有引证商标的商品在上个世纪九十年代在国内实际投入使用，而且新特佳公司也没有提供任何实际销售的证据，因此在无法判断带有引证商标的商品是否进行销售，也无法证明引证商标被普通消费者知晓的情况下，认定引证商标有一定影响不符合我国商标法的规定。新特佳公司代理商出具的证明和融马公司订购商品的函都是传真形式，新特佳公司无法证明其真实性，也不能提供融马公司购买其商品的相关证据，因此也不能证明引证商标有一定影响。2、引证商标“ERSTA及图形”中“ERSTA”极为生僻，消费者不可能熟识德文词汇，更不可能将“ERSTA及图形”与“德国火车头牌”联系起来统一认知，因此原审判决关于消费者一般会理解“ERSTA及图形”就是“德国火车头牌”的认定存在逻辑矛盾之处。
　　
　　商标评审委员会和新特佳公司服从原审判决。
　　
　　经审理查明：争议商标由融马公司于1999年6月22日申请注册，于2000年9月7日被核准，核定使用商品为第3类砂纸、砂布等，注册号为1440176。
　　
　　2001年2月27日，新特佳公司就争议商标向商标评审委员会提出撤销注册不当商标申请，称：“ERSTA及图”是新特佳公司独创的商标，在同行中被称之为“火车头牌”，与新特佳公司另一商标“勇士牌”在砂轮、砂纸等产品上具有较高的知名度，并在世界范围内广泛注册，许多国内厂家亦慕名前来购货。融马公司与新特佳公司亦有多次生意往来。但其得知“ERSTA”商标在中国尚未注册后，违反诚实信用原则，将其进行注册，属于典型的不正当竞争。按照修改前商标法第二十七条及原商标法实施细则第二十五条之规定，融马公司的不正当注册行为应当予以制止，故请求撤销争议商标的注册。
　　
　　2001年3月24日，商标评审委员会向融马公司发出答辩通知。2001年5月21日，《商标公告》2001年第19期（总第784期）第899页刊载了关于争议商标的答辩送达公告。但融马公司在商标评审程序中未进行答辩。
　　
　　新特佳公司向商标评审委员会提交的证据包括：1、引证商标“ERSTA及图形”在中国境外的注册清单及注册证；2、新特佳公司分销商环球研磨公司提供的有关引证商标“ERSTA及图形”自1994年已于中国境内用作工业展览会的两本会刊和环球研磨公司出具的书面证明；3、使用引证商标“ERSTA及图形”的展会柜台等照片；4、融马公司向新特佳公司代理商购