提交日期: 2008-08-19 14:11:22
北京高院知识产权庭维护
北京市东城区人民法院
民事判决书
(2007)东民初字第07515号
原告昆明滇虹药业有限公司,住所地云南省昆明市高新技术开发区科医路。
法定代表人周家礽,董事长
委托代理人郭华,北京市商泰律师事务所律师。
委托代理人毛燕生,北京市商泰律师事务所律师。
被告北京安定门中医医院,住所地北京市东城区安德路11号一层、二层。
法定代表人刘文华,院长。
委托代理人魏玉荣,女,1973年5月12日出生,北京安定门中医医院职员,住单位。
被告湖北成田制药有限公司,住所地湖北省天门市侨乡经济技术开发区天仙路1号。
法定代表人傅保华,董事长。
委托代理人刘虎,湖北瑞通天元律师事务所律师。
委托代理人张柳坚,北京金杜律师事务所深圳分所律师。
原告昆明滇虹药业有限公司(以下简称滇虹公司)诉被告北京安定门中医医院(以下简称安定门中医院)、被告湖北成田制药有限公司(以下简称成田公司)仿冒、伪造知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案,本院于2007年10月9日立案受理后,依法适用普通程序,由审判员才雪冬担任审判长,与审判员裴桂华、代理审判员亓蕾组成合议庭,公开开庭审理了此案。原告委托代理人郭华、毛燕生,被告安定门中医院委托代理人魏玉荣,成田公司委托代理人刘虎、张柳坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告滇虹公司诉称:原告生产的复方酮康唑软膏(以下统称原告药品)分为7克装和10克装两种。7克装自1997年12月开始使用灰色纸盒包装(指外包装,下同),10克装自2004年3月开始使用红黄色纸盒包装,上述包装均已获得外观设计专利。原告药品在全国范围销售,获得过多项奖励,属于知名品牌。成田公司觊觎原告药品品牌效应,从2005年11月、2006年2月起使用与原告10克产品、7克产品包装装潢相近的包装生产、销售复方酮康唑软膏(以下统称成田公司药品)。经鉴定,成田公司药品包装与原告药品包装整体相似。为此,原告曾向湖北省工商行政管理局(以下简称湖北省工商局)投诉,该局认定成田公司20克装药品包装构成侵权。2007年6月28日,成田公司书面承认侵权事实,承诺不再继续侵权,但至今未停止侵权行为、召回侵权产品,仍然通过安定门中医院等销售侵权产品,同时以虚假陈述、提供虚假帐目等手段逃避承担侵权责任。2006年成田公司销售侵权产品后,原告药品销售额下降了一千六百多万元。成田公司的行为给患者用药造成混乱,给原告造成重大损失,构成不正当竞争,故诉请法院判令:安定门中医院停止销售侵权产品。成田公司停止生产侵权产品,赔偿原告经济损失210万元,支付原告为本案支出差旅费19 437.92元及鉴定费3万元。二被告承担本案诉讼费。
被告安定门中医院辩称:被告安定门中医院通过正常渠道购进成田公司药品,不知道药品包装侵权。如构成侵权,可以停止销售该药品。
被告成田公司辩称:第一、药品包装使用要经过相关部门审核批准。成田公司是在2004年12月获得复方酮康唑软膏生产批准的,被诉包装亦同时获得批准,并于2005年1月投入使用,而原告2005年3月后才使用红黄色包装。现原告未提供己方相关药品批准文件,且有可能在成田公司报批后接触到被诉包装,故成田公司药品包装使用在先,原告才是侵权者。第二、成田公司20克装药品包装与原告药品包装并不近似,不同点在于:1、盒体正面文字,原告是“彼康王”,成田公司是“成田制药”。2、盒体正面,原告是红色箭头,成田公司是小人和两只手。3、盒体正面左上角,原告是“康王”注册商标,成田公司是“田”字注册商标。4、盒体正面上侧,原告是批准文号,成田公司是一排小字。5、盒体正面右下角,原告标重10克,成田公司标重20克。6、盒体正面右下角,原告标注文字与成田公司不同。7、盒体正面上方,原告标注文字是“彼康王”,成田公司是“成田制药”。8、盒体正面下方,原告标注文字是“彼康王”,成田公司是“田”字。9、外用部位示意图不相同。此外,原告委托的鉴定机构不是法院指定的,其鉴定结论不能作为依据。第三、湖北省工商局调查时,成田公司工作人员不了解己方设计在先的情况,为息事宁人采取了退让态度。成田公司为保护自己的著作权,已对湖北省工商局的处罚决定提起行政诉讼。第四、原告所获奖项是基于该药品所得,并非基于该包装。第五、即使构成侵权,成田公司收回涉案药品也需要时间,因此尚有在售药品亦属正常。据此,不同意原告诉讼请求。
为支持其诉讼请求,原告提交以下证据:
1、药品生产许可证。
2、原告与昆明西山时代亨利彩印厂、云南晨星彩印有限公司、西安环球印务有限公司分别签订的包装印刷合同。
3、原告使用的7克装和10克装药品包装盒。
4、原告药品所获的荣誉证书。
5、原告药品包装所用商标的商标注册证及外观设计专利证书。
6、成田公司2005年11月生产的20克装药品、2006年2月生产的7克装药品包装。
7、成田公司出具的送货单及湖北天门同光大药房开具的销售发票。
8、北京九州世初知识产权司法鉴定中心出具的鉴定报告。
9、原告向湖北省工商局投诉成田公司包装侵权的投诉书。
10、成田公司保证不再使用侵权包装的承诺书。
11、安定门中医院及北京其它药店销售被告药品的销售凭证。
12、湖北省工商局处罚决定书。
13、鉴定费、交通费、住宿费等费用票据。
14、原告于2008年5月购买的被告20克装药品及销售票据。
15、昆明高新技术产业开发区经济发展局关于原告10克装药品年度销售情况的证明。
16、湖北省食品药品监督管理局(以下简称湖北省药监局)出具的关于成田公司药品批准材料中无包装样本存档的说明。
17、原告药品销售合同。
18、被告药品2005年5月所用的蓝白色纸盒包装。
上述证据经出示,被告安定门中医院无异议,成田公司质证意见为:对证据1-18的真实性无异议,但认为证据2中的印刷合同不能证明印制的是原告现有的药品包装;证据4仅是对原告药品的评价,与包装无关;证据6只能证明成田公司使用被诉包装的时间,不能证明构成侵权;证据8中的鉴定单位系原告单方委托,故鉴定结论不具有客观性;证据9系原告投诉行为,不能证明成田公司存在侵权行为;证据10是成田公司工作人员为避免纷争做出的承诺,是对事实的描述,不能据此认定侵权;证据12中的处罚决定书因成田公司提起行政诉讼而未生效;证据13中的票据与成田公司行为无关;证据14虽然能够说明成田公司药品还在销售,但即使是收回药品也需要一定时间,因此不能证明成田公司仍在侵权;证据15中的销售数据应通过审计得出,昆明高新技术产业开发区经济发展局出具证明没有依据;证据17系原告自己提供,不具有客观性;原告提交证据18超过举证期限,故对该证据不发表意见。
被告安定门中医院未提交证据。
为支持其主张,成田公司提交如下证据:
19、成田公司营业执照。
20、成田公司药品注册证、药品生产许可证。
21、湖北省药监局于2004年12月2日出具的《非处方药品审核登记证书》及被诉包装核准样本。
22、成田公司商标注册证。
23、成田公司药品所获的荣誉证书。
24、原告药品与成田公司药品包装差异对比图示。
25、成田公司药品包装使用情况说明、生产通知单及使用记录。
26、成田公司药品销售情况说明、销售记录及销售增值税专用发票记帐联。
27、原告使用包装在国家知识产权局网站上申请外观设计专利的公告。
上述证据经出示,被告安定门中医院无异议,原告质证意见是:对除证据21外其它证据的真实性无异议。对证据21的真实性有异议,认为该批准证书与核准包装样本间没有骑缝章,湖北省药监局已经说明包装样本没有存档,因此该证据不能证明成田公司2004年获得批准证书时,一并通过核准的包装样本系被诉包装;证据25、26中成田公司提供的帐目明显不全面,不能说明成田公司药品的真实生产、销售情况;证据27显示的原告药品申请外观设计时间与使用时间无关。
本院应原告申请赴湖北省武汉市调查,原、被告对本院调查无异议。
经对上述证据的审查,结合当事人质证意见,本院认证意见是:证据21与成田公司自述及其它证据相互矛盾,且无其它证据支持,本院不予采信。原、被告对其它证据真实性没有异议,或虽有异议但未提供相反证据,故本院对除证据21外的其它证据予以确认。对这些证据的证明效力,本院将综合阐述。
综合上述证据,本院确认如下事实:
原告及成田公司均是药品生产企业,均生产复方酮康唑软膏,双方药品的性状、作用类别、药理作用、适应症、用法用量、禁忌、使用注意事项、药物相互作用及不良反应均相同,均在全国范围销售。被告安定门中医院系依法设立的医疗服务机构,涉案药品系其从合法渠道购入。
原告药品分为7克装和10克装两种,其中7克装自1997年开始使用以灰色为主色调的长方形纸盒包装,10克装自2005年4月起使用以红黄组合为主色调的长条形纸盒包装,上述两包装均取得外观设计专利。原告药品曾被中国保护消费者基金会评为“消费者信得过产品”,获得“云南名牌”产品和“云南十大知名品牌”称号,在中国昆明科技成果暨新技术新产品展览交易会上荣获金奖。10克装药品2004年度销售额为1293万元,2005年为2826万元,2006年为1246万元,2007年上半年为1018万元。
2003年4月,成田公司在国家食品药品监督管理局注册复方酮康唑软膏,2004年12月,经湖北省药监局批准作为非处方药生产。2005年3月成田公司药品包装为长条形纸盒,10克装,主色调为蓝色和白色。2005年11月起,成田公司药品使用20克装长条形纸盒,主色调为红黄色。2006年1月起,成田公司开始生产7克装复方酮康唑软膏,该药使用长方形纸盒包装,主色调为灰色。
经比较,原告7克装(产品批号030104)与成田公司7克装药品(产品批号20060202)包装装潢主要相同点为:1、盒体大小一致。2、均以灰色为主色,四个立面均有绿色边框。3、药品装重均为7克。4、正面品名、标识及生产者名称均为红字,药名均为绿色。5、正、背面左上方均有一由左下向右上的白底红色长方框,框内分别用红字标称“成田制药”、“彼康王”。6、侧面文字均为黑色。7、顶面均为各自商标,商标位置居中,均为红色。主要不同点为:1、原告药品盒体正、背面图案不同,成田公司药品盒体正、背面图案相同。2、原告药品盒体两侧面均为文字,成田公司药品盒体一面为文字,另一面为条形码。3、原告药品盒体底面为条形码,成田公司药品盒体底面为生产日期、批号、有效期等。
经比较,原告10克装药品包装(产品批号050401)与成田公司20克装药品包装(产品批号20051101)主要相同点为:1、均以红、黄为主色。2、盒体正面距左端三分之一处有一条近似反“S”线,将盒面分为红黄且比例相近的两个区域,黄色区域内有红色“复方酮康唑软膏”字样,上下方均有批准文号、功能性术语、规格及企业名称等小字,小字排列方式基本相同。3、盒体背面底色为黄色,左侧有一约占三分之二面积的文字说明。该说明底色为白色,字体为黑色。4、盒体左面底色为黄色,中间均为红色商标。5、盒体右侧底色为黄色,分别印有红色“彼康王”、“成田制药”字样,文字均由左大右小的红色方框环绕。6、盒体顶面底色为红色,左侧分别为原告、成田公司各自的商标,右侧均为条型码。7、盒体底面底色为黄色,左侧三分之一位置分别为原告、成田公司商标,均为红色,右侧约二分之一部分为红色条带,上有白色“外”字及五个白框,分别示意为此药适用症,文字、次序相同。8、盒体正面、顶面和底面中间均有由下向上升起的红色图案。双方药品包装主要不同点为:1、正面、顶面和底面升起红色部分不同,原告为箭头,成田公司为举起双手的象形小人。2、底面适应症图案颜色不同,原告为浅棕色,成田公司为黑色;原告“手癣”标示为一只五指张开的手,成田公司为伸出的手臂及手;原告“足癣”标示为一只脚,成田公司为双腿及脚。
2007年4月,原告委托北京九州世初知识产权鉴定中心对涉案药品包装相似性进行鉴定,鉴定结论为构成相似。6月28日,成田公司给原告出具书面材料,表示其生产的复方酮康唑软膏包装装潢与原告在先生产的同类药品包装装潢及外观设计相似,承诺不再使用该包装。7月,原告在安定门中医院购买带有被诉包装的药品,后又在其它药店购买到相同药品。诉讼过程中,原告于2008年5月又购得成田公司生产的20克装药品,该药品生产日期为2007年2月26日。
2007年5月,原告向湖北省工商局投诉成田公司药品包装侵权。成田公司在接受工商部门调查时自认:在准备生产复方酮康唑软膏之前,成田公司工作人员在市场上购买了其他产品,参考这些产品自行设计了被诉包装。成田公司于2006年1月印制7克装包装盒,2月投入生产使用;2005年下半年开始印制20克装包装盒,11月5日开始使用。2007年10月,湖北省工商局做出处罚决定,认定成田公司“擅自使用与知名商品近似的包装、装潢和他人的知名商品相混淆,使购买者误认是该知名商品的行为,违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项的规定,构成了仿冒知名商品特有的包装、装潢的不正当竞争行为。”成田公司不服提起行政诉讼。
本案审理过程中,本院要求成田公司提供涉案药品销售情况,其以7克装药品无帐目、20克装药品帐目被工商局调走等为由拒绝提供。我院赴湖北调查并调取相关材料后,成田公司又提供了部分帐目;本院要求双方提供其药品的平均利润率,原告陈述药品平均利润为15%-20%,成田公司无正当理由未予答复;成田公司向本院书面明示涉案药品均在2007年1月停止生产,对在2007年2月仍生产使用被诉包装药品未做合理解释。
本院认为:经营者使用与知名商品相似装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品的,侵犯了知名商品经营者的合法权利,属于不正当竞争行为。
具有一定的知名度,为相关公众所熟悉的商品属于知名商品。本案原告药品投产于1997年,销售时间已近十一年。该药品销售对象广泛,销售范围遍及全国各地,近年来年度销售额均超过千万元,且获得多项全国、省级奖励,属于知名商品。成田公司药品与原告药品功能、用途完全相同,属于同类商品,且其销售范围存在交叉,销售对象基本相同,因此其与原告存在竞争关系。
商品特有包装、装潢是区分商品来源的主要标志,是商品的重要组成部分,也是影响相关公众选择商品的重要因素,故成田公司关于原告药品所获奖项与药品包装、装潢无关之主张不能成立;成田公司主张己方药品包装使用在先的证据形式上存在瑕疵,且与其自述相互矛盾,故其相应主张证据不足;原告药品使用的是通用名称,包装使用的是常见的长方和长条形纸盒,两者均不具有独特性,不属于特有名称或包装。由此,原告药品作为知名商品与其它商品的主要区别是其特有的装潢,该装潢的独特性主要体现在基础色调(即使用的主色、底色等),文字、线条和图案的使用与搭配,以及以一定方式对这些要素进行的组合和由此获得的整体视觉效果。根据本院比较,成田公司药品包装与原告药品包装基础色调相同,色彩搭配相近,线条图案相仿,要素组合雷同,整体视觉效果相似,足以造成双方药品的混淆,使相关公众将成田公司药品误认为是原告产品,故成田公司行为构成对原告所有知名商品特有装潢的仿冒。
仿冒知名商品特有装潢应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于停止侵权的具体方式,本院将依据原告诉讼请求,结合实际情况确定。关于赔偿损失一节,原告虽提供证据证明其销售额在成田公司生产、销售侵权药品期间有所下降,但不能证明系完全因成田公司行为所致,故其提出的请求过高;成田公司在本院指定期间怠于履行举证义务,之后提供的帐目缺乏客观性,与其陈述事实自相矛盾,故成田公司因侵权获利亦难查清。因此,本院将参考原告药品销售情况、知名度、平均销售利润率、成田公司侵权时间、情节和过错程度等酌情确定赔偿数额。原告为本案支出费用中的合理部分,本院亦将酌情考虑。
综上所述,依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(二)项,最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第(一)项、第(四)项,第四条第二款、第三款,判决如下:
一、被告北京安定门中医医院自本判决生效之日起,停止销售被告湖北成田制药有限公司生产的、使用与原告昆明滇虹药业有限公司相近似包装的复方酮康唑软膏。
二、被告湖北成田制药有限公司自本判决生效之日起,停止生产使用与原告昆明滇虹药业有限公司相近似包装的复方酮康唑软膏。
三、被告湖北成田制药有限公司自本判决生效之日起十五日内,赔偿原告昆明滇虹药业有限公司经济损失人民币一百五十万元及合理支出三万元。
四、驳回原告昆明滇虹药业有限公司其它诉讼请求。
被告湖北成田制药有限公司如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费二万二千八百元,原告负担五千八百元,被告湖北成田制药有限公司负担一万七千元(原告已交纳,被告湖北成田制药有限公司于本判决生效后七日内交纳)。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,交纳上诉案件受理费,上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满后七日内不交纳上诉案件受理费的,按自动撤回上诉处理。
审 判 长 才雪冬
审 判 员 裴桂华
代理审判员 亓 蕾
二○○八年六月十六日
书 记 员 樊 雪