徐明能与上海弘奇永和食品发展有限公司商标侵权纠纷一案
2007年09月02日来源：
江 苏 省 高 级 人 民 法 院
民事判决书
(2006)苏民三终字第0054号
上诉人(原审被告)徐明能，男，汉族，浙江省台州市椒江区黄礁乡柏加徐村人，现住江苏省连云港市连云区墟沟镇海棠中路39-3号，系连云港市连云区墟沟永和豆浆店业主。
委托代理人李芬，江苏明弘律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)上海弘奇永和食品发展有限公司（原上海弘奇食品有限公司），住所地上海市浦东新区合庆镇益华路88号。
法定代表人林世熙，该公司执行经理。
委托代理人谷东燕，该公司员工。
委托代理人黄琦，江苏鸣啸律师事务所律师。
徐明能因与上海弘奇永和食品发展有限公司（以下简称弘奇公司）商标侵权纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院(2005)连知初字第14号民事判决，于2005年11月26日向本院提起上诉。本院于2006年3月29日立案受理并依法组成合议庭，于同年5月11日公开开庭审理了本案。徐明能的委托代理人李芬，弘奇公司的委托代理人谷东燕、黄琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：
1995年2月21日，台湾弘奇食品有限公司经核准，取得了由文字“永和”、拼音字母“YUNG HO”和图形“草帽脸”构成的组合商标（以下简称“永和”图文商标）的商标权，商标注册证号为第730628号，核定使用商品为第30类中的豆浆、米浆、茶、乌龙茶、豆花、冰淇淋。注册有效期限自1995年2月21日至2005年2月20日。2001年12月30日，美国萨摩亚的永和国际发展有限公司经核准，受让了“永和”图文商标。2002年11月21日，美国萨摩亚的永和国际发展有限公司与弘奇公司签订了《商标使用许可合同》，许可弘奇公司在中国独占使用“永和”图文商标，许可使用期限自2001年12月30日至2006年12月30日止。该商标许可使用合同已登记备案。“永和”图文商标经续展注册，目前处于有效期内。
弘奇公司成立于2000年9月26日，经营范围包括食品、食品设备、五金、建材、百货的销售，干点、卤味半成品的加工，室内设计、装潢及其以上相关业务咨询服务。自获得“永和”图文商标在中国境内的独占使用权后，弘奇公司通过与经营者签订特许经营合同等方式经营以豆浆为主的“永和”豆浆中式餐饮连锁业务，为上海连锁商业协会会员。
徐明能于1999年12月3日经工商核准登记，开设了个体工商户性质的“连云区墟沟永和豆浆店”，经营包括豆浆在内的小吃零售。2005年8月5日，应弘奇公司委托代理人的申请，连云港市连云区公证处公证员赵国华等对徐明能店铺外观及内部宣传画的状况进行了查看、拍照，并出具了（2005）连区证民内字第567号《公证书》。根据公证书所附图片可以看出：徐明能店铺地址位于墟沟镇海棠中路39-3号；其店面招牌上写有“永和豆浆”、“台湾风味”字样；店铺内的墙上挂有“油条的由来”、“豆浆的由来”的简介，在简介文字栏的两边均分别标有大字体的“永和、豆浆”四个字；在店内挂有宣传图片，图片左上角标有“台湾永和”字样；店内张贴有菜单，菜单上方标注“台湾永和豆浆”字样。
一审法院认为：
弘奇公司系“永和”图文商标的独占性许可使用人，其所取得的独占性许可使用权受法律保护，故其有权以自己的名义提起诉讼。
弘奇公司对“永和”图文商标的使用方式是通过连锁经营的形式，在特定场所销售“永和”牌豆浆来实现的。由于豆浆即卖即食的特点，消费者主要通过经营者店内的服务标识进行辨别。“永和”二字是“永和”图文商标中的显著部分，易为相关公众所识别，弘奇公司的特许连锁经营商也是以“永和豆浆”来标示其商品和服务的来源。根据有关司法解释，徐明能提供的包括豆浆在内的餐饮服务与弘奇公司“永和”豆浆商品相类似。徐明能在其店面招牌、宣传资料、图片、菜单等上使用“永和豆浆”字样，系将与弘奇公司“永和”图文商标相同的文字作为企业字号在相同商品和服务上使用，使相关公众产生误认，其行为侵犯了弘奇公司的注册商标专用权，应承担停止损害和赔偿损失的民事责任。因弘奇公司未能提供证据证明其损失及对方因侵权所获得的利益，故可由法院根据侵权行为的性质、期间、后果、商标使用许可费的数额及制止侵权行为的合理开支等因素予以酌定赔偿。另因弘奇公司未能提供其商誉受到损害的证据，故对其要求公开赔礼道歉的诉讼请求，不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（七）项、《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项、第五十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，一审法院判决：一、徐明能于判决生效之日起三十日内停止在其店面招牌、宣传图片和资料、菜单等上使用“永和”字样；二、徐明能于判决生效之日起三十日内赔偿弘奇公司人民币15,000元；三、驳回弘奇公司的其他诉讼请求。案件受理费3510元、邮寄费300元，由徐明能负担。
徐明能的主要上诉理由及请求为：（一）一审认定上诉人侵犯被上诉人商标专用权，判决停止使用并赔偿损失是错误的。1、涉案商标是图文组合商标，而不是单一的“永和”文字商标。上诉人并未使用涉案商标构成元素中的拼音与图形。2、“永和”系地名，此外还是个普通名词。“永和”字样不是被上诉人所专用，也不是涉案商标的显著识别部分。3、涉案商标只是商品商标，上诉人从未出售过贴有该商标的商品。4、被上诉人将涉案商标超范围地使用在餐饮服务上，本身也是违法的。5、上诉人使用“永和豆浆”作为招牌，是对合法字号的简化使用。6、早在1999年上诉人就已合法使用“永和豆浆”作为字号，这一时间早于被上诉人取得独占性商标权及违法开设“永和豆浆”连锁店的时间。7、“永和”二字除上诉人可以使用外，国内尚有几十个注册商标中含有“永和”字样而在合法使用。（二）一审认定事实有失偏颇。1、一审关于“被上诉人对该商标的使用方式是通过连锁经营的形式，在特定场所销售‘永和’牌豆浆来实现的。由于豆浆即卖即食的特点，消费者主要通过经营者店内的服务标识进行辨别”的认定不具有合法性和客观真实性。涉案商标应当使用在商品上，而不是服务上；被上诉人将涉案商标用于服务招牌本身就不合法，系对其商标权的滥用；被上诉人的连锁店不是专售“永和”牌豆浆的，况且豆浆并非即卖即食，其也可包装成商品出售。2、一审关于上诉人在招牌及宣传资料、图片、菜单上使用“永和豆浆”，足以使人误认为系被上诉人连锁经营店的认定是错误的。上诉人的使用行为系对字号的简化使用且使用在先，不可能造成误解；上诉人提供的餐饮服务与被上诉人应提供的商品是不同的，一审认定构成侵权是对被上诉人涉案商标的扩大保护。请求撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求。
弘奇公司庭审答辩称：1、涉案商标虽系图文组合商标，但按通常的传播习惯，“永和”二字为该商标的突出部分。被上诉人对“永和”字样应享有相应权利。2、在被上诉人连锁经营“永和豆浆”前，并无多少人知道山西省永和县；台湾永和是指台湾省台北县县辖市永和市，按国内的行政区划，该市仅相当于镇；我国商标法有县级以上地名具有其它含义可以注册为商标的例外规定，目前存在单纯“永和”文字商标的事实也说明“永和”二字具有显著性。3、公证书已证明上诉人在经营中多处使用了“永和”字样；上诉人卖的是豆浆而又到处标识“永和豆浆”字样，其称未在豆浆上使用“永和”的理由是不能成立的。4、上诉人应在合法合理的范围内使用自己的简化商号，不能侵犯他人的权益。5、被上诉人享有涉案商标的使用权，至于如何使用与他人无关，且将“永和”用于连锁经营是合法的；上诉人的使用时间确早于被上诉人获得许可的时间，但对商标的保护是以注册为原则的。6、国内有几十家企业使用“永和”字样与本案无关，且更证明了“永和”二字有很强的识别性。请求驳回上诉，维持原判。
本案二审的争议焦点为：徐明能是否侵犯了弘奇公司的商标专用权？
双方当事人二审中均未提供新的证据。
对于一审查明的事实，双方均无异议，本院对此予以确认。
本院认为：
弘奇公司系“永和”图文商标的独占性许可使用人，因此，其有权制止他人侵犯该注册商标专用权的行为。
从徐明能经营的个体工商户字号的全称看，其在与豆浆有关的餐饮服务上使用“永和”字样系对字号的使用，但根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，将与他人注册商标相同或近似的文字作为企业字号在与注册商标核定使用的商品相类似的服务上突出使用，容易使相关公众产生误认的，构成对注册商标权的侵害。首先，徐明能使用的“永和”字样与“永和”图文商标中的文字部分相同。其次，豆浆商品和与豆浆有关的餐饮服务间存在特定联系，容易使相关公众混淆，故构成商品与服务的类似。最后，徐明能虽系将“永和”字样与“豆浆”字样加以连用，但由于豆浆系常用食品，对于一般公众而言，“永和”二字在“永和豆浆”字样中的识别效果是突出的。因此，徐明能在与“永和”图文商标核定使用的商品相类似的服务上突出使用“永和”字样作为其字号的行为，侵犯了弘奇公司的商标专用权。
综上所述，徐明能关于其不构成商标侵权的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，但关于停止侵权的判决表述不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、变更江苏省连云港市中级人民法院（2005）连知初字第14号民事判决第一项为：“徐明能于判决生效之日起立即停止在其店面招牌、宣传图片和资料、菜单等上使用‘永和’字样”；
二、维持江苏省连云港市中级人民法院（2005）连知初字第14号民事判决第二、三项。
二审案件受理费3810元，由徐明能负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王成龙
代理审判员 袁 滔
代理审判员 施国伟
二○○六年五月二十六日
书 记 员 孙成祥
民事判决书
(2006)苏民三终字第0054号
上诉人(原审被告)徐明能，男，汉族，浙江省台州市椒江区黄礁乡柏加徐村人，现住江苏省连云港市连云区墟沟镇海棠中路39-3号，系连云港市连云区墟沟永和豆浆店业主。
委托代理人李芬，江苏明弘律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)上海弘奇永和食品发展有限公司（原上海弘奇食品有限公司），住所地上海市浦东新区合庆镇益华路88号。
法定代表人林世熙，该公司执行经理。
委托代理人谷东燕，该公司员工。
委托代理人黄琦，江苏鸣啸律师事务所律师。
徐明能因与上海弘奇永和食品发展有限公司（以下简称弘奇公司）商标侵权纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院(2005)连知初字第14号民事判决，于2005年11月26日向本院提起上诉。本院于2006年3月29日立案受理并依法组成合议庭，于同年5月11日公开开庭审理了本案。徐明能的委托代理人李芬，弘奇公司的委托代理人谷东燕、黄琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：
1995年2月21日，台湾弘奇食品有限公司经核准，取得了由文字“永和”、拼音字母“YUNG HO”和图形“草帽脸”构成的组合商标（以下简称“永和”图文商标）的商标权，商标注册证号为第730628号，核定使用商品为第30类中的豆浆、米浆、茶、乌龙茶、豆花、冰淇淋。注册有效期限自1995年2月21日至2005年2月20日。2001年12月30日，美国萨摩亚的永和国际发展有限公司经核准，受让了“永和”图文商标。2002年11月21日，美国萨摩亚的永和国际发展有限公司与弘奇公司签订了《商标使用许可合同》，许可弘奇公司在中国独占使用“永和”图文商标，许可使用期限自2001年12月30日至2006年12月30日止。该商标许可使用合同已登记备案。“永和”图文商标经续展注册，目前处于有效期内。
弘奇公司成立于2000年9月26日，经营范围包括食品、食品设备、五金、建材、百货的销售，干点、卤味半成品的加工，室内设计、装潢及其以上相关业务咨询服务。自获得“永和”图文商标在中国境内的独占使用权后，弘奇公司通过与经营者签订特许经营合同等方式经营以豆浆为主的“永和”豆浆中式餐饮连锁业务，为上海连锁商业协会会员。
徐明能于1999年12月3日经工商核准登记，开设了个体工商户性质的“连云区墟沟永和豆浆店”，经营包括豆浆在内的小吃零售。2005年8月5日，应弘奇公司委托代理人的申请，连云港市连云区公证处公证员赵国华等对徐明能店铺外观及内部宣传画的状况进行了查看、拍照，并出具了（2005）连区证民内字第567号《公证书》。根据公证书所附图片可以看出：徐明能店铺地址位于墟沟镇海棠中路39-3号；其店面招牌上写有“永和豆浆”、“台湾风味”字样；店铺内的墙上挂有“油条的由来”、“豆浆的由来”的简介，在简介文字栏的两边均分别标有大字体的“永和、豆浆”四个字；在店内挂有宣传图片，图片左上角标有“台湾永和”字样；店内张贴有菜单，菜单上方标注“台湾永和豆浆”字样。
一审法院认为：
弘奇公司系“永和”图文商标的独占性许可使用人，其所取得的独占性许可使用权受法律保护，故其有权以自己的名义提起诉讼。
弘奇公司对“永和”图文商标的使用方式是通过连锁经营的形式，在特定场所销售“永和”牌豆浆来实现的。由于豆浆即卖即食的特点，消费者主要通过经营者店内的服务标识进行辨别。“永和”二字是“永和”图文商标中的显著部分，易为相关公众所识别，弘奇公司的特许连锁经营商也是以“永和豆浆”来标示其商品和服务的来源。根据有关司法解释，徐明能提供的包括豆浆在内的餐饮服务与弘奇公司“永和”豆浆商品相类似。徐明能在其店面招牌、宣传资料、图片、菜单等上使用“永和豆浆”字样，系将与弘奇公司“永和”图文商标相同的文字作为企业字号在相同商品和服务上使用，使相关公众产生误认，其行为侵犯了弘奇公司的注册商标专用权，应承担停止损害和赔偿损失的民事责任。因弘奇公司未能提供证据证明其损失及对方因侵权所获得的利益，故可由法院根据侵权行为的性质、期间、后果、商标使用许可费的数额及制止侵权行为的合理开支等因素予以酌定赔偿。另因弘奇公司未能提供其商誉受到损害的证据，故对其要求公开赔礼道歉的诉讼请求，不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（七）项、《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项、第五十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，一审法院判决：一、徐明能于判决生效之日起三十日内停止在其店面招牌、宣传图片和资料、菜单等上使用“永和”字样；二、徐明能于判决生效之日起三十日内赔偿弘奇公司人民币15,000元；三、驳回弘奇公司的其他诉讼请求。案件受理费3510元、邮寄费300元，由徐明能负担。
徐明能的主要上诉理由及请求为：（一）一审认定上诉人侵犯被上诉人商标专用权，判决停止使用并赔偿损失是错误的。1、涉案商标是图文组合商标，而不是单一的“永和”文字商标。上诉人并未使用涉案商标构成元素中的拼音与图形。2、“永和”系地名，此外还是个普通名词。“永和”字样不是被上诉人所专用，也不是涉案商标的显著识别部分。3、涉案商标只是商品商标，上诉人从未出售过贴有该商标的商品。4、被上诉人将涉案商标超范围地使用在餐饮服务上，本身也是违法的。5、上诉人使用“永和豆浆”作为招牌，是对合法字号的简化使用。6、早在1999年上诉人就已合法使用“永和豆浆”作为字号，这一时间早于被上诉人取得独占性商标权及违法开设“永和豆浆”连锁店的时间。7、“永和”二字除上诉人可以使用外，国内尚有几十个注册商标中含有“永和”字样而在合法使用。（二）一审认定事实有失偏颇。1、一审关于“被上诉人对该商标的使用方式是通过连锁经营的形式，在特定场所销售‘永和’牌豆浆来实现的。由于豆浆即卖即食的特点，消费者主要通过经营者店内的服务标识进行辨别”的认定不具有合法性和客观真实性。涉案商标应当使用在商品上，而不是服务上；被上诉人将涉案商标用于服务招牌本身就不合法，系对其商标权的滥用；被上诉人的连锁店不是专售“永和”牌豆浆的，况且豆浆并非即卖即食，其也可包装成商品出售。2、一审关于上诉人在招牌及宣传资料、图片、菜单上使用“永和豆浆”，足以使人误认为系被上诉人连锁经营店的认定是错误的。上诉人的使用行为系对字号的简化使用且使用在先，不可能造成误解；上诉人提供的餐饮服务与被上诉人应提供的商品是不同的，一审认定构成侵权是对被上诉人涉案商标的扩大保护。请求撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求。
弘奇公司庭审答辩称：1、涉案商标虽系图文组合商标，但按通常的传播习惯，“永和”二字为该商标的突出部分。被上诉人对“永和”字样应享有相应权利。2、在被上诉人连锁经营“永和豆浆”前，并无多少人知道山西省永和县；台湾永和是指台湾省台北县县辖市永和市，按国内的行政区划，该市仅相当于镇；我国商标法有县级以上地名具有其它含义可以注册为商标的例外规定，目前存在单纯“永和”文字商标的事实也说明“永和”二字具有显著性。3、公证书已证明上诉人在经营中多处使用了“永和”字样；上诉人卖的是豆浆而又到处标识“永和豆浆”字样，其称未在豆浆上使用“永和”的理由是不能成立的。4、上诉人应在合法合理的范围内使用自己的简化商号，不能侵犯他人的权益。5、被上诉人享有涉案商标的使用权，至于如何使用与他人无关，且将“永和”用于连锁经营是合法的；上诉人的使用时间确早于被上诉人获得许可的时间，但对商标的保护是以注册为原则的。6、国内有几十家企业使用“永和”字样与本案无关，且更证明了“永和”二字有很强的识别性。请求驳回上诉，维持原判。
本案二审的争议焦点为：徐明能是否侵犯了弘奇公司的商标专用权？
双方当事人二审中均未提供新的证据。
对于一审查明的事实，双方均无异议，本院对此予以确认。
本院认为：
弘奇公司系“永和”图文商标的独占性许可使用人，因此，其有权制止他人侵犯该注册商标专用权的行为。
从徐明能经营的个体工商户字号的全称看，其在与豆浆有关的餐饮服务上使用“永和”字样系对字号的使用，但根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，将与他人注册商标相同或近似的文字作为企业字号在与注册商标核定使用的商品相类似的服务上突出使用，容易使相关公众产生误认的，构成对注册商标权的侵害。首先，徐明能使用的“永和”字样与“永和”图文商标中的文字部分相同。其次，豆浆商品和与豆浆有关的餐饮服务间存在特定联系，容易使相关公众混淆，故构成商品与服务的类似。最后，徐明能虽系将“永和”字样与“豆浆”字样加以连用，但由于豆浆系常用食品，对于一般公众而言，“永和”二字在“永和豆浆”字样中的识别效果是突出的。因此，徐明能在与“永和”图文商标核定使用的商品相类似的服务上突出使用“永和”字样作为其字号的行为，侵犯了弘奇公司的商标专用权。
综上所述，徐明能关于其不构成商标侵权的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，但关于停止侵权的判决表述不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、变更江苏省连云港市中级人民法院（2005）连知初字第14号民事判决第一项为：“徐明能于判决生效之日起立即停止在其店面招牌、宣传图片和资料、菜单等上使用‘永和’字样”；
二、维持江苏省连云港市中级人民法院（2005）连知初字第14号民事判决第二、三项。
二审案件受理费3810元，由徐明能负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王成龙
代理审判员 袁 滔
代理审判员 施国伟
二○○六年五月二十六日
书 记 员 孙成祥
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