北京菜香根民族园路酒楼有限公司与广州饮食服务企业集团有限公司侵犯商标权纠纷案二审

(2007)二中民终字第05326号         
 
上诉人（原审被告）北京菜香根民族园路酒楼有限公司，住所地北京市朝阳区民族园路8号。

法定代表人路清臣，总经理。

委托代理人黄艳，泰和泰（北京）律师事务所律师。

委托代理人蒲丽，泰和泰（北京）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）广州饮食服务企业集团有限公司，住所地广东省广州市越秀区中山六路46号。

法定代表人陈小红，常务副总经理。

委托代理人马翔，北京市天驰律师事务所律师。

委托代理人明星楠，北京市天驰律师事务所律师。

上诉人北京菜香根民族园路酒楼有限公司（以下简称菜香根酒楼公司）因与被上诉人广州饮食服务企业集团有限公司（以下简称广州饮食公司）侵犯商标权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院于2006年12月20日作出的（2006）朝民初字第24340号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

被上诉人广州饮食公司原审诉称：广州饮食公司第42类“餐馆”服务上享有“菜根香”文字注册商标专用权，该公司发现菜香根酒楼公司在其经营的餐馆的户外广告、宣传横幅、店面牌匾、菜单以及订餐卡上使用了和涉案注册商标相近似的“菜香根”文字标识。广州饮食公司认为菜香根酒楼公司的涉案行为侵犯了其对涉案商标享有的商标专用权。故诉至原审法院，请求法院判令菜香根酒楼公司立即停止侵权行为；赔偿广州饮食公司经济损失448 500元及为诉讼支出的合理费用51 500元；并在《北京晚报》上刊登声明、消除影响。

上诉人菜香根酒楼公司原审辩称：菜香根酒楼公司使用“菜香根”文字是依法简化其合法注册的企业名称；该公司使用的企业字号“菜香根”与涉案商标在文字的排列、含义及字体上均不相同，所使用的菜系也不同，不会造成消费者的混淆；该公司已成为京城湘菜中的知名品牌，而广州饮食公司在北京没有店面，该公司不存在借助涉案商标的故意。综上，菜香根酒楼公司并未侵犯涉案注册商标专用权，不同意广州饮食公司的诉讼请求。 

原审法院查明： 1995年10月7日，广州市菜根香素食馆在第42类服务项目“餐馆、快餐馆”上注册了第781981号“菜根香”文字商标，有效期至2005年10月6日。2002年11月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标转让给广州饮食公司。2005年9月14日，广州饮食公司对“菜根香”商标进行了续展，该商标有效期延续至2015年10月6日。  

菜香根酒楼公司成立于1998年4月13日，经营范围包括中餐、销售饮料等。自2004年7月起，该餐馆开始在其经营场所所在的建筑物顶部制作安装“菜香根”三个字的霓虹灯广告标识。2006年7月，北京市海淀第二公证处对下述事实进行了公证：菜香根酒楼公司在位于北京市朝阳区民族园路8号北京菜香根酒楼民族园店门头使用“菜香根酒楼”的牌匾、在外墙上悬挂“菜香根酒楼”五个字的横幅、在订餐卡上使用“菜香根酒楼”文字、在点菜单上使用篆体的“湘楚菜香根”文字加饕餮图形。  

原审诉讼中，菜香根酒楼公司称位于北京市朝阳区民族园路8号的北京菜香根酒楼民族园店内可容纳一、二百人同时就餐，一个月的营业额为20余万元。广州饮食公司对此陈述予以认可。  

另查，1990年广东人民出版社出版的《食在广州史话》第200页有一篇介绍菜根香素食馆的文章记载有如下内容：现在的菜根香素食馆开设在中山六路，它原是由佛教名刹六榕寺中的“榕荫园”素食馆部分师傅开设；开业初期，由于创办人是知名居士的关系，不少上层人物和知名人士经常光顾；1956年，广东省举行名菜展览，该馆10款菜被列入中国名菜谱；1985年，市饮食服务公司拨款加建一层，可容300人同时就餐，使之成为广州市较有规模的素食馆。 1996年12月广州出版社出版的《广州市志》（卷六）的饮食志篇第708页有菜根香素食馆介绍文字，记载：菜根香素食馆位于中山六路167号，菜根香的名字是来自佛门梵语“心安茅屋稳，性定菜根香”之句；菜根香素食馆创于20世纪30年代；1984年，菜根香素食馆投资百万元重新改造装修，增加空调设备，并增开早茶市。另，广州饮食公司为诉讼支出公证费1500元，律师费50 000元。

原审法院认为：广州饮食公司是涉案“菜根香”注册商标专用权人，他人未经许可不得在同类服务上使用与该商标相同或近似的商标。涉案注册商标核定使用的服务是“餐馆、快餐馆”，而菜香根酒楼公司也是在餐馆服务中使用“菜香根”文字，属于相同服务。菜香根酒楼公司使用“菜香根”文字的方式系单独或突出的使用，与其注册的企业名称相差较大。此种使用行为已违背了对企业名称简化所遵循的诚实信用原则，构成了商标性使用。将“菜香根”与涉案注册商标相比较，两个词语文字组成相同，只是排列顺序不同，而且两个词语的含义、呼叫也相近，给人的视觉感受也非常近似，容易使相关公众对这两个词语产生混淆，故二者构成近似。综上，菜香根酒楼公司在其经营场所所在建筑物顶部、门头牌匾、外墙横幅及订餐卡上单独突出使用“菜香根”文字的涉案行为，侵犯了广州饮食公司涉案注册商标专用权，其应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，原审法院考虑涉案注册商标使用于素菜馆的历史和知名度、涉案商标使用情况、菜香根酒楼公司经营的涉案餐馆的规模、获利状况等因素酌情确定。同时，对于诉讼支出中的合理部分予以支持。此外，对于菜香根酒楼公司在点菜单上使用的篆体“湘楚菜香根”加饕餮图形，原审法院认为二者差异较大，并不构成近似商标，也不会引起相关公众的混淆和误认，未侵犯涉案注册商标专用权。  

综上，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条第二款之规定，判决：一、北京菜香根民族园路酒楼有限公司立即停止涉案的侵犯广州饮食公司“菜根香”注册商标专用权的行为；二、北京菜香根民族园路酒楼有限公司于本判决生效之日起一个月内在《北京晚报》上公开刊登声明消除因涉案侵权行为给广州饮食服务企业集团有限公司造成的影响（声明内容须经本院审核，逾期