上诉人吉林省真子食品有限责任公司与被上诉人长春市韩庄餐饮有限公司、长春市南关区韩庄狗肉城酒店、长春市朝阳区韩庄狗肉城连锁店、唐红商标侵权纠纷

上诉人吉林省真子食品有限责任公司（以下简称真子公司）为与被上诉人长春市韩庄餐饮有限公司（以下简称韩庄餐饮公司）、长春市南关区韩庄狗肉城酒店（以下简称南关区韩庄狗肉城）、长春市朝阳区韩庄狗肉城连锁店（以下简称朝阳区韩庄狗肉城）、唐红商标侵权赔偿纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院 (2006)长民三初字第81号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对该案进行了公开审理。上诉人真子公司的委托代理人朱国利、曹明，被上诉人韩庄餐饮公司的委托代理人野安伟、张蕴奂，被上诉人南关区韩庄狗肉城的委托代理人张蕴奂，被上诉人朝阳区韩庄狗肉城的委托代理人张蕴奂，被上诉人唐红的委托代理人野安伟、张蕴奂到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原告于2003年获得商标局颁发的商标注册证，核定的服务项目为第43类的饭店；汽车旅馆；自助食堂等。商标注册号为3201477号，有效期自2003年12月14日至2013年12月13日。该商标为文字与图形的组合商标。即两个身穿朝鲜族服装的男童和女童，男童打着一个民族小灯笼，灯笼内标有真子字样(以下统称涉案商标图形)。原告将该注册商标用于餐巾纸包装盒及湿巾包装盒上，餐巾纸包装盒左侧为真子饭店四个字，右上角标有“真子”注册商标，下方为涉案商标图形。湿巾包装盒左侧为涉案商标图形，右上角标有“真子”注册商标，下方为真子饭店四个字。
原告于2006年4月22日向吉林省长春市国立公证处申请进行物证保全公证。该公证处于2006年4月24日出具公证书，证明韩庄餐饮公司，朝阳区韩庄狗肉城、安达街分店餐巾纸包装盒及店外牌匾上使用了原告涉案商标图形，但在工作记录中注明存在差异。根据原告提供的照片及包装盒可以看到在朝阳区韩庄狗肉城及朝阳区韩庄狗肉城安达街分店店外牌匾上，上方是韩庄狗肉城的商标，中间为韩庄狗肉城五个字，下方使用的图案是两个身穿朝鲜族服装的男童和女童，男童打着一个民族小灯笼，灯笼内标有韩庄字样，灯笼和人物朝向与原告的涉案商标图形方向相反(以下简称男女童图案)，即被控侵权图形。在餐巾纸包装盒上，一种为左上角是韩庄狗肉城的商标，中间为韩庄狗肉城五个字，下方为男女童图案。另一种为左侧为韩庄狗肉城五个字，上方是韩庄狗肉城的商标，下方为男女童图案。据此，原告认为四被告侵犯了原告的商标注册权，遂诉至法院。
原审法院向四被告送达原告起诉状后，2006年7月4日被告韩庄餐饮公司委托长春市公证处对朝阳区韩庄狗肉城及朝阳区安达街韩庄狗肉城店外牌匾及店内湿巾、纸巾的外包装进行保全证据公证。根据照片显示店外牌匾及店内湿巾、纸巾的外包装上没有使用男女童图案。
2006年7月20日被告韩庄餐饮公司委托长春市信维公证处，在位于安达街41号的韩庄美食餐饮有限公司和位于工农大路23号的朝阳区韩庄狗肉城对律师调查问卷的发放情况及顾客填写情况进行现场监督，并予以公证。问卷情况表明，124位顾客并未因被告的牌匾及餐巾纸、湿巾包装上有上述男女童图案而误认原、被告的服务存在联系。
另查，朝阳区韩庄狗肉城安达街分店成立于2002年7月16日，企业法人代表为唐红，企业类型为个体经营，于2005年9月26日注销。
原审法院认为，原告依法取得注册商标专用权，受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十二条一款(一)项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的。”根据本院查明的事实，四被告并未将原告的注册商标当作商标使用，只是在店外牌匾及店内湿巾、纸巾的外包装上作为装潢，使用了与原告注册商标近似的图形。《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条一款(一)项规定“有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第(五)项所称侵犯注册商标专用权的行为：(一)在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商标名称或者装潢使用，误导公众的”。原告的注册商标为饭店类服务商标。四被告虽然在店外牌匾及店内湿巾、纸巾的外包装上使用了与原告注册商标近似的图形，但其在餐巾纸包装盒及牌匾上均明显标有韩庄狗肉城字样及代表韩庄狗肉城的商标，根据人们到饭店就餐的习惯，不会导致消费者对服务的提供者产生混淆或误认。且四被告提供的证据已证实未实际导致相关消费者误认。四被告自接到原告起诉状后已自动停止使用了与涉案注册商标近似的图形。因此，原告主张四被告侵犯注册商标专用权的请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条一款(一)项之规定，遂判决：驳回原告吉林省真子食品有限责任公司的诉讼请求。案件受理费8585元，(原告已预交)由原告承担。
宣判后，真子公司不服，上诉称：上诉人是国家商标局核准注册的合法商标权人，而诸被告未经商标权人许可，擅自在其餐具包装袋、包装盒及其灯箱牌匾上长期使用上诉人的注册商标，因此，构成侵权。上诉人与被上诉人的经营方式、经营品种、经营风味、经营对象及经营内容基本相同，主要针对朝鲜族顾客及喜欢该口味的广大顾客。在上诉人起诉后，被上诉人已将该餐具包装袋、包装盒及其灯箱牌匾上的侵权商标撤下，证明了被上诉人对侵权事实心知肚明。原审法院没有按照商标法的相关规定予以保护，对商标法及实施条例和司法解释作狭义理解，导致错误判决。另外，“调查问卷”不符合证据规则全部要件，其形成时该侵权物品已经全部撤下。根据商标法关于未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的，均属侵犯注册商标专用权。综上，请求二审法院公正裁判。
本院二审开庭审理，归纳的焦点问题为：1、被上诉人的行为是否构成对上诉人的侵权？2、如果构成侵权，其赔偿数额是多少？对此，各方当事人均无异议和补充。
    关于第一个焦点问题，即被上诉人的行为是否构成对上诉人的侵权？
    上诉人真子公司为证明四被上诉人侵权，提供如下证据：1、商标注册证一份。证明上诉人拥有合法商标权；2、上诉人餐巾纸的包装袋；3、餐具的包装袋；上述2、3证明上诉人合法使用其注册商标；4、2006年4月24日的《公证书》。其上记载了被上诉人餐巾纸包装图案和其安达街酒店灯箱牌匾的图案，证明被上诉人侵权；5、被上诉人酒店所使用的餐巾纸包装袋。证明侵权事实；6、2006年4月8日被上诉人的酒店发票。证明证据5的来源；7、被上诉人牌匾使用的照片。证明侵权情况；8、在酒店现场拍摄餐巾盒的照片。证明同上；9、被上诉人韩庄餐饮公司、南关区韩庄狗肉城、朝阳区韩庄狗肉城的工商登记情况。证明其主体身份。
    被上诉人对上述证据质证认为，关于证据1、2、3、无异议。证据4、5、6、7、对真实性无异议，但证明的事项有异议。只能证明有图形，但不是商标，只是存在近似。被上诉人有自己的商标。证据8、9、均无异议。
    被上诉人为证明没有构成侵权，提供如下证据：1、被上诉人经国家商标局依法注册的商标证。证明有其自己的合法商标；2、经公证的“调查问卷”。证明被上诉人使用上诉人的图形没有造成误认；3、制版公司等相关单位的14份证明材料及5份公证书。证明在上诉人使用之前我方就已经使用，而且，其他朝鲜族经营者也使用类似的图案。该图形在对方申请注册前就已被广泛使用。该5份公证书一是证明该“调查问卷”，二是证明不再使用该图案。
    上诉人对上述证据质证认为，关于证据1、只是受理通知书，不是注册商标证，与本案无直接关系。证据2、对真实性有异议，对证明的问题也有异议。在该“调查问卷”形成时，被上诉人已将涉案侵权品拆除。证据3、因证人未经出庭，也未对其质证，故真实性无法确定。其中的韩国旅游发展局的证明，因在韩国使用，故与本案无关。关于民族事务委员会的证明，不能证明我们注册后就不予保护。总之，该14份说明真实性无法确认，且部分证据与本案无关。对公证书前两份，其质证意见同“调查问卷”，后三份，因该侵权图案已经拆除，故该问卷已没有任何意义。
    关于第二个焦点问题，即如果构成侵权，其赔偿数额是多少？
    上诉人没有证据，但认为应当按照最高法院的司法解释予以赔偿。
    被上诉人认为没有构成侵权，则不能赔偿。
    综上，本院查明事实与原审相同。
本院认为：本案是上诉人真子公司认为四被上诉人在餐饮经营中使用了其合法注册商标而引发的商标侵权纠纷。按照《中华人民共和国商标法》第52条“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”及《中华人民共和国商标法实施条例》第50条“在同一种商品或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”规定，构成商标侵权行为。上述规定的立法要旨，是保护商标权利人，使他人商标与其商标相区别，不能被误导。从本案被告的餐巾盒来看，其正面是印有朝鲜民族特点的茅草屋，下方为订餐电话，棚顶横向载明了三个大字“旗舰店”，左侧竖向载明“韩庄狗肉城”五个大字，仅茅草屋右侧下方印有被控侵权图形。从被告餐巾纸包装袋来看，其正面为朝鲜民族茅草屋，棚顶为“韩庄狗肉城”五个大字，仅右侧下方为被控侵权图形。从被告的灯箱牌匾来看，其竖向为“韩庄狗肉城”五个明显大字，五个字的上面为被告自己的商标，五个字的下面为被控侵权图形。而原告的餐巾纸及餐具包装袋的封面由原告的注册商标图形及“真子饭店”四个大字两部分组成。二者进行比对，被告的经营物品上所突出使用的均是“韩庄狗肉城”五个大字，而不是突出使用的被控侵权图形，其图形所占位置均是右下方及下方，而且面积有限。另外，其人物方向也与原告人物方向相反，灯笼内的文字也不相同，一个是“真子”二字，一个是“韩庄”二字。经局部对比及整体对比，原、被告用品具有明显差别，不会给相关公众造成混淆和误导。况且，被告已将被控侵权图形移除。再有，该被控侵权图形反映的是朝鲜民族的欢快与吉祥，能够体现一定的通用图形，在用作酒店使用时，相关公众感知的是该酒店为朝鲜族酒店，与其他民族酒店相区别，但具体哪家朝鲜族酒店还要用其文字相区别。本案被告恰恰是在该图形中明确了“韩庄”二字，与原告“真子”二字相区别。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费8585元由吉林省真子食品有限责任公司负担。
此判决为终审判决。

 
审　判　长　王丹秋
代理审判员　胡晏诚
代理审判员　姜 涛

二○○六年十二月二十日

书　记　员　薛 淼