（2005）高行终字第25号

　　上诉人（原审原告）陆丰市全美实业有限公司，住所地广东省陆丰市东海经济开发区南合大道。

    法定代表人郑镇强，总经理。

    委托代理人林晗龙，广东森焱律师事务所律师。

  　被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。

    法定代表人侯林，主任。

    委托代理人刘国栋，该委员会干部。

    委托代理人张力伟，该委员会干部。

    被上诉人（原审第三人）中山市凯达精细化工股份有限公司，住所地广东省中山市青溪路116号。

    法定代表人陈建明，董事长。

  　委托代理人迟少杰，男，汉族，54岁，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所顾问，住北京市海淀区皂君庙14号3号楼9门401号。

  　委托代理人利永波，广东弘力律师事务所律师。

    上诉人陆丰市全美实业有限公司（简称全美公司）因商标撤销行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2004）一中行初字第360号行政判决，向本院提起上诉。本院2005年2月16日受理后，依法组成合议庭，于2005年3月29日公开开庭审理了本案。上诉人全美公司的委托代理人林晗龙，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人刘国栋、张力伟，被上诉人中山市凯达精细化工股份有限公司（简称凯达公司）的委托代理人迟少杰、利永波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

    凯达公司系第1126746号“灭害灵AESTAR及图”注册商标的商标权人。2002年11月18日全美公司向商标评审委员会申请撤销该注册商标，认为该商标既是商品通用名称，又直接表示了商品用途。商标评审委员会经过审查于2004年3月3日作出第0423号裁定，维持第1126746号注册商标。全美公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

    北京市第一中级人民法院经审理认为，本案争议的商标不仅是“灭害灵”三个中文字，还包括英文字母“AESTAR”及图形，而且“灭害灵”三个字是中文繁体字，不属于《商标法》第十一条第（一）项规定的情形。虽然在1992年实施的化工行业标准中，使用了“灭害灵气雾剂A（B、C、E）型”的表述，但广东省重化工业厅、农业部农药检定所等单位出具的证明，可以证明“灭害灵”在市场上不是卫生杀虫气雾剂通用名称，且第三人是唯一登记的、合法生产销售“灭害灵”杀虫气雾剂的单位。第三人在化工行业标准实施前就已经将“灭害灵”三个字注册为商标，在长期使用中，该商标在市场中取得了一定知名度。2002年7月1日实施的国家标准中，并未将“灭害灵”三个字作为商品通用名称使用，故全美公司对“灭害灵”三个字为商品通用名称的主张负有举证责任。从全美公司提供的现有证据看，不足以证明“灭害灵”文字已构成行业内通用或公众约定俗成的卫生杀虫气雾剂的名称。从争议商标的整体构成和视觉效果来看，其已经具备了商标法规定的显著性和便于识别的特征，故全美公司认为“灭害灵”为商品通用名称，证据不足。虽然“灭害灵”三个字对商品的用途带有一定的叙述性、暗示性，但“灭害灵”并非直接表示商品的用途。从争议商标的整体看，该商标尚有图形及“AESTAR”字母等组成部分，其中“灭害灵”三个字为繁体字，纵向排列。争议商标已经具备了注册商标的显著性和识别性的t本特征，不属于仅仅直接表示商品用途的情形。全美公司因案外人通达化工厂申请的“灭害灵”商标被商标局以直接表示商品用途为由予以驳回，由此认为争议商标中的“灭害灵”三个字直接表示了商品用途，应予撤销。上述裁定并非本案被告作出的行政行为，而且上述裁定对被告认定争议商标是否直接表示商品的用途不具有约束力，故全美公司的这一诉讼理由不能成立。依照《行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持商标评审委员会第0423号裁定。

  　全美公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决和商标评审委员会第0423号裁定，撤销第1126746号商标。全美公司上诉称：第一，国家质监总局[2002]125号通知已经表明“灭害灵”系商品通用品称，一审法院却不予认定，属于认定事实错误。第二，已经生效的国家商标局核驳通知书认定“灭害灵”直接表示了商品的用途，一审法院也不予采信。商标评审委员会和凯达公司服从原审判决。

  　经审理查明：凯达公司前身中山市石歧农药厂自1982年开始生产、销售“灭害灵”牌杀虫剂。1991年4月3日凯达公司前身中山市中山精细化工实业有限公司（简称中山实业公司）在第5类杀虫剂产品上申请注册第628686号“灭害灵”文字商标，1991年中山实业公司人员在起草化工行业标准时，因法律知识欠缺，将“灭害灵”直接写入了由全国农药标准化技术委员会编写的化工行业标准中。1991年至1992年，农业部有关部门向商标局出具证明，称中山实业公司是全国生产、销售“灭害灵”气雾杀虫剂的唯一合法单位；化工部、中国农药协会还出具证明，“灭害灵”不是杀虫剂产品的通用名称，是中山实业公司产品的牌子，第628686号商标遂予以审定公告。公告异议期内，刘福星向商标局提出异议，认为“灭害灵”表示了商品的用途，商标局则认为“灭害灵”只是具有暗示性，并未直接表示商品的用途，并于1993年5月4日驳回刘福星的异议申请。刘福星不服，请求商标评审委员会复审。商标评审委员会认为，“灭害灵”一词的实际使用效果已经起到了商标的作用，并非商品通用名称，并于1994年3月4日驳回复审请求，第628686号商标自1993年2月9日核准注册。此后晋江市金童蚊香制品有限公司（简称金童公司）又请求商标评审委员会撤销该商标，商标评审委员会经审查认为，“灭害灵”文字虽然对本商品的特点带有叙述性，但其在杀虫剂产品上经长期独家使用、宣传，已为广大消费者熟知，具备了商标的显著性，并于1996年8月28日驳回了金童公司的请求。1996年11月19日中山实业公司又在第5类杀虫剂产品上申请注册第1126746号“灭害灵AESTAR及图”商标，并于1997年11月14日获得核准。2002年11月18日全美公司以“灭害灵”系商品通用名称为由，请求商标评审委员会撤销第1126746号注册商标。商标评审委员会经审查认为：1、凯达公司是唯一在农业部登记生产和销售“灭害灵”产品的单位；2、在1992年灭害灵气雾剂A－E型工业化标准实施以前，凯达公司已经将“灭害灵”文字作为商标使用，该商标已经取得了一定的知名度，全美公司提交的证据不足以证明凯达公司在申请注册“灭害灵”商标时，“灭害灵”已经成为卫生杀虫剂的通用名称。3、虽然“灭害灵”对商品有一定的叙述性，但争议商标是由文字和“AESTAR”及图形组成的，不属于《商标法》第十一条第一款第（一）项及第（二）项所指的仅仅直接表示商品用途的标志。4、全美公司以通达化工厂“灭害灵”商标申请在先为由，认为争议商标应当撤销，由于全美公司对“灭害灵”商标不享有在先权利，故该项请求不能成立。5、全美公司的现有证据不足以证明争议商标的注册具有不正当竞争性，也不足以证明争议商标的注册违反了商标法的规定，被告依据《中华人民共和国商标法》第四十一条第一款和第四十三条规定，裁定原告对第三人注册的第1126746号“灭害灵AESTAR及图”商标所提撤销理由不成立，第1126746号注册商标予以维持。另查明，陆丰市通达化工厂（简称通达化工厂）曾于1995年12月向国家商标局申请在第5类杀虫剂商品上注册“灭害灵”商标，商标局以“该商标直接表示了本商品用途”为由而驳回申请。国家质监总局[2002]125号《关于对危险化学品实施生产许可证管理有关事项的通知》中，引用了1991年制定的化工行业标准，再次涉及了“灭害灵”产品，但在2001年制定并于2002年7月1日实施的新的家用卫生杀虫气雾剂国家标准中则未涉及“灭害灵”产品。

    上述事实，有第628686、1126746号商标注册证，商标局、商标评审委员会的决定和裁定，1991年、2001年制定的国家化工行业标准及当事人陈述等在案佐证。

  　本院认为，商标评审委员会在该裁定中认为：1、第三人是唯一在农业部登记生产和销售“灭害灵”产品的单位；2、在1992年灭害灵气雾剂A－E型工业化标准实施以前，第三人已经将“灭害灵”文字作为商标使用，该商标已经取得了一定的知名度，原告提交的证据不足以证明第三人在申请注册“灭害灵”商标时，“灭害灵”已经成为卫生杀虫剂的通用名称。3、虽然“灭害灵”对商品有一定的叙述性，但争议商标是由文字和“AESTAR”及图形组成的，不属于《商标法》第十一条第一款第（一）项及第（二）项所指的仅仅直接表示商品用途的标志。4、原告以通达化工厂“灭害灵”商标申请在先为由，认为争议商标应当撤销，由于原告对“灭害灵”商标不享有在先权利，故该项请求不能成立。5、原告的现有证据不足以证明争议商标的注册具有不正当竞争性，也不足以证明争议商标的注册违反了商标法的规定。2004年3月3日商标评审委员会作出第0423号裁定，维持第1126746号注册商标有效。

  　本院认为，本案争议的第1126746号商标系组合商标，其中包含了“灭害灵”三字。1991年中山实业公司人员起草化工行业标准时，误将“灭害灵”直接写入了化工行业标准，因农业部、化工部、中国农药协会等相关部门均出具证明：“灭害灵”不是杀虫剂产品的通用名称，第628686号“灭害灵”文字商标得以审定公告。此后，商标局、商标评审委员会在相关案件中均已认定，“灭害灵”文字对杀虫剂产品的特点虽然带有叙述性或暗示性，但并未直接表示商品的用途，也不是商品的通用名称，并且在杀虫剂产品上经过长期独家使用、宣传，已经具备了显著性，应予核准注册，本院对此不持异议。国家质监总局在[2002]125号《关于对危险化学品实施生产许可证管理有关事项的通知》中，引用了1991年制定的化工行业标准，故再次涉及将“灭害灵”作为产品通用名称使用的问题，但在新的国家行业标准中，已不再将“灭害灵”作为产品通用名称使用，全美公司实际上是依据1991年的行业标准主张“灭害灵”系产品通用名称，并无新的事实和理由，并且本案争议商标系文字、图形组合商标，不属于仅仅直接表示商品用途的标志，故商标评审委员会维持第1126746号商标并无不当。国家商标局以“灭害灵”直接表示了本商品用途为由驳回了通达化工厂1995年12月的商标申请，与在先就相同事实作出的认定相矛盾，本院依照遵从先例的原则，对在先的认定予以采信。综上，一审判决和商标评审委员会[2004]第0423号商标争议裁定认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法，应予维持。上诉人全美公司的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一款第（一）项之规定，判决如下：

  　驳回上诉，维持原判。

  　一、二审案件受理费共计2000元，由陆丰市全美实业有

  　限公司负担（均已交纳）。

  　本判决为终审判决。

  　　　　　　　　　   审　判　长　　刘继祥

  　　　　　　　　　　   　　审　判　员　　魏湘玲

  　　　　　　　　　　　   　审　判　员　　孙苏理

   　　　　　　　　　    　二ΟΟ五 年 六 月 二十 日

 　　　　　　　　   　书　记　员　　耿巍巍