（2005）高行终字第31号

上诉人（原审原告）福州维他龙营养食品有限公司，住所地福建省福州市晋安区化工路42号。

    法定代表人，黄翔，总经理。

    委托代理人蒋洪义，北京市立方律师事务所律师。

    委托代理人林天凯，男，汉族，42岁，该公司法律部职员，住福建省福州市晋安区王庄新村二区20座2003号。

    被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。

    法定代表人候林，主任。

    委托代理人吴新华，该委员会干部。

    委托代理人赵春雷，该委员会干部。

    被上诉人（原审第三人）厦门惠尔康食品有限公司，住所地福建省厦门市同安区汀溪镇隘头村。

    法定代表人叶美兰，董事长。

    委托代理人刘爱武，福建点通商标事务所有限公司商标代理人。 

    上诉人福州维他龙营养食品有限公司（简称维他龙公司）因商标撤销行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2004）一中行初字第712号行政判决，向本院提起上诉。本院2005年2月16日受理后，依法组成合议庭，于2005年3月29日公开开庭审理了本案。上诉人维他龙公司的法定代表人黄翔及委托代理人蒋洪义、林天凯，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人吴新华、赵春雷，被上诉人厦门惠尔康食品有限公司（简称厦门惠尔康公司）的委托代理人刘爱武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

    维他龙公司于1997年8月20日向国家商标局申请了第1267138号“惠尔康”文字商标，该商标于1999年1月21日审定公告。2002年12月25日厦门惠尔康公司针对该商标向商标评审委员会提出商标争议申请，商标评审委员会经过审查于2004年7月2日作出第3239号裁定，撤销第1267138号商标。维他龙公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

    北京市第一中级人民法院经审理认为，1999年4月16日厦门惠尔康公司就1267138号商标向国家商标局提出异议，2002年12月25日又就该商标另行向商标评审委员会提出争议，但二者依据的事实和理由并不相同，商标评审委员会受理商标争议并进行审理，未违反“一事不再理”原则。商标评审委员会在第3239号裁定中，仅是指出维他龙公司受让第701244号商标的行为存在明显的法律上的瑕疵，并未就受让行为是否有效作出认定，维他龙公司就商标评审委员会越权评判所提出的理由不能成立。维他龙公司关于商标评审委员会向长沙市中级人民法院发函干扰审判的主张亦不能成立。天津惠尔康科技公司（简称天津惠尔康公司）于1996年4月30日已被注销，却在1997年6月12日与维他龙公司共同申请转让注册商标，其行为缺乏民事法律行为成立的必要条件。天津惠尔康公司在被注销一年多以后，在第701244号商标转让注册申请上却加盖有该公司印章，对该印章的来源，维他龙公司没有给出合理的解释。本案审理中维他龙公司提交了其与放射医疗研究所于1996年6月6日签订的“惠尔康”商标过户协议，但该协议并未提交给商标评审委员会。维他龙公司受让第701244号商标存在重大瑕疵，虽然商标局已经出具了核准转让注册商标的证明，但维他龙公司以此作为主张权利的基础，证据不足，对该事实不予认定。有鉴于此，维他龙公司主张其注册第1267138号商标是在第701244号商标的基础上进行的扩展和延伸注册，亦缺乏事实依据。天津惠尔康公司在注销前并未向厦门惠尔康公司主张权利，商标局虽然在1997年11月28日核准转让了第701244号商标，但由于该转让注册商标的行为存在重大瑕疵，且第701244号商标已被撤销，故维他龙公司主张厦门惠尔康公司侵犯第701244号商标专用权的依据不充分，不予支持。虽然厦门惠尔康公司未注册“惠尔康”商标，但厦门惠尔康公司为该商标做了大量的、各类型的广告宣传。“惠尔康”作为厦门惠尔康公司的产品品牌，符合驰名商标的认定条件。商标评审委员会将该商标认定为驰名商标并无不当。维他龙公司注册的第1267138号商标与厦门惠尔康公司使用的“惠尔康”商标在读音、含义上完全一致，虽然在字形上存在汉字简繁的不同，但厦门惠尔康公司使用“惠尔康”商标在先，并且该商标经过厦门惠尔康公司的使用已成为驰名商标，故维他龙公司在相同商品申请注册的第1267138号商标属于摹仿厦门惠尔康公司未在中国注册的驰名商标，其主观恶意明显，如予注册容易导致消费者混淆，故不应予以注册。依照《行政诉讼法》第五十四条第（一）项及《商标法》第十三条第一款、第十四条之规定，判决维持商标评审委员会第3239号裁定。

    维他龙公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决和商标评审委员会第3239号裁定，维持第1267138号商标。维他龙公司上诉称：第一，商标评审委员会作出第3239号裁定违反了“一事不再理”原则。第1267138号商标审定公告后，厦门惠尔康公司曾提出异议，商标局裁定异议不成立，厦门惠尔康公司又以相同事实和理由向商标评审委员会提出商标争议，不应受理。第二，商标评审委员会在第3239号裁定中超越职权对我公司受让第701244号商标一事进行了评判。商标评审委员会无权认定商标转让行为是否合法有效，但在第3239号裁定中却对商标转让行为进行了越权评审，并实质上确认该项转让行为无效。第三，第701244号商标的转让行为是一项清算行为，与天津惠尔康公司的主体资格无关，我公司受让该商标是一项正常的财产清算和权利处分行为，其有效性不容置疑。第四，厦门惠尔康公司在第32类上无法注册“惠尔康”商标后，就在饮料产品上公然强行使用，这就对第701244号商标构成了侵权，行为具有违法性。违法行为不可能导致产生在先权利，更不应被认定为驰名商标。商标评审委员会认定厦门惠尔康公司违法使用的未注册商标构成在先权利并成为驰名商标有悖于事实和法律。商标评审委员会和厦门惠尔康公司服从原审判决。

    经审理查明：1992年11月14日天津惠尔康公司成立，1993年3月25日天津惠尔康公司申请了第701244号商标，该商标于1994年8月14日核准注册，使用商品为第30类豆乳。厦门惠尔康公司成立于1992年12月23日，该公司于1993年12月23日申请注册第781105号商标，并于1995年10月7日获得核准，使用商品为第30类黑米粥、八宝粥等。厦门惠尔康公司曾申请在第32类果汁饮料上注册“HUI-ERKANG”商标，在第32类矿泉水上注册“惠尔康”商标，但均因与天津惠尔康公司在类似商品上已经注册的第701244号商标读音蚬钩缮瘫杲贫徊祷亍?st1:chsdate IsROCDate="False" IsLunarDate="False" Day="17" Month="3" Year="1993" w:st="on">1993年3月17日维他龙公司成立，1995年2月16日维他龙公司申请注册第934358号“惠尔康及图”商标，该商标申请于1996年10月21日审定公告，使用商品为第30类巧克力饮料、八宝粥等。后厦门惠尔康公司提出异议，国家商标局于1998年11月12日作出裁定，第934358号商标不予注册。1996年4月30日，天津惠尔康公司因经营不善自行注销。1997年6月12日，天津惠尔康公司将第701244号商标转让给了维他龙公司，维他龙公司遂于1997年8月20日申请注册了第1267138号“惠尔康”文字商标，该商标于1999年1月21日审定公告，使用商品为第32类汽水、果汁、豆奶、矿泉水等。厦门惠尔康公司于1999年4月16日提出异议，国家商标局于2000年9月21日作出裁定，第1267138商标予以核准注册。2002年12月25日厦门惠尔康公司再次就第1267138号商标向商标评审委员会提出商标争议申请，商标评审委员会经审查认为，“惠尔康”是厦门惠尔康公司的字号，也是其在先使用在饮料等商品上的商标，在本案争议商标申请日前，厦门惠尔康公司及其“惠尔康牌”饮料等商品就获得了有关部门授予的多种奖项与荣誉称号，而且多年来厦门惠尔康公司采用了多种形式对其“惠尔康”商标进行广告宣传。根据《商标法》第十四条之规定，经过长期、广泛的使用与宣传，厦门惠尔康公司使用在饮料商品上的“惠尔康”商标在相关公众中已具有很高的知名度，属于《商标法》第十三条第一款所指的驰名商标。维他龙公司明知“惠尔康”是申请人的字号、在先使用于饮料等商品并享有较高知名度的商标，却采用抄袭、复制的不正当手段在类似商品上进行注册，主观上具有进行不正当竞争、牟取非法利益的恶意，其行为既损害了厦门惠尔康公司就其驰名商标、字号所享有的权利，也容易造成消费者对商品产源的混淆误认，构成为《商标法》第十三条第一款所指的“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆，不予注册并禁止使用”的情形，也违反了《商标法》第三十一条的规定，第1267138号商标应予撤销。2004年7月2日商标评审委员会作出第3239号裁定，撤销第1267138号商标。另查明，厦门惠尔康公司曾于2002年12月以三年未使用为由请求商标局撤销第701244号商标，商标局经审查于2003年8月25日作出决定，撤销第701244号商标。

上述事实，有天津惠尔康公司、厦门惠尔康公司、维他龙公司营业执照，第701244、781105、934358、1267138号商标注册证或相关注册登记资料，厦门惠尔康公司和“惠尔康”牌系列产品获得的各类荣誉证书，商标评审委员会[2004]第3239号裁定及当事人陈述等在案佐证。

　　本院认为，厦门惠尔康公司针对第1267138号商标于1999年4月16日向商标局提出异议，后又于2002年12月25日就同一商标向商标评审委员会提出争议，但二者依据的事实和理由并不相同，商标评审委员会受理在后的商标争议，并未违反“一事不再理”原则。天津惠尔康公司于1996年4月30日注销后，又于1997年6月12日与维他龙公司签订转让第701244号注册商标的协议，这一行为本身确实存在法律上的瑕疵，但如认为维他龙公司的行为违反了相关法律规定，认定双方签订的商标转让协议无效，也缺乏法律上的依据。本院认为，维他龙公司自天津惠尔康公司受让第701244号注册商标的行为，并未违反当时的相关法律规定。商标评审委员会仅是指出维他龙公司受让第701244号商标在法律上有瑕疵，并未对该转让行为是否有效作出认定。维他龙公司关于商标评审委员会超越职权评审商标转让事宜的主张不能成立。由于天津惠尔康公司已在先注册第701244号商标，厦门惠尔康公司在饮料产品上不能成功注册“惠尔康”或“HUI-ERKANG”商标，但厦门惠尔康公司确在1994年开始即在饮料上使用“惠尔康”商标，这一行为确有对第701244号商标构成侵权的可能。本案中，无论是第701244号商标转让前还是转让后，任何人包括天津惠尔康公司和维他龙公司均未依据第701244号商标主张厦门惠尔康公司的行为构成侵权，只是在本案中涉及在饮料产品上使用但未注册的惠尔康商标时，维他龙公司才提出可能对第701244号商标构成侵权的问题，此时第701244号商标已因三年未连续使用而被撤销。还应当指出，维他龙公司自天津惠尔康公司受让第701244号商标后，在饮料产品上继续扩展注册并无不妥，但维他龙公司在扩展注册本案争议的第1267138号商标时，却改变了标识，维他龙公司采用的标识正是惠尔康公司未成功注册却已使用多年的“惠尔康”文字，维他龙公司的这一行为带有明显的主观恶意。依据公平诚信原则及本案具体情况，本院认定厦门惠尔康公司在先使用“惠尔康”未注册商标的行为已构成法律应予保护的在先权利。商标评审委员会和一审法院均认定厦门惠尔康公司未注册并在饮料产品上使用的“惠尔康”商标为驰名商标，本院对此不持异议。维他龙公司注册的第1267138号商标复制了厦门惠尔康公司在饮料产品上未经注册的“惠尔康”驰名商标，且容易导致混淆，依照《商标法》第十三条第二款之规定，不应予以注册并禁止使用。综上，一审判决和商标评审委员会第3239号裁定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院应予维持。上诉人维他龙公司的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

  　驳回上诉，维持原判。

  　一、二审案件受理费共计2000元，由福州维他龙营养食品有限公司负担（均已交纳）。

 　 本判决为终审判决。

                  审 判 长     刘继祥

                           审 判 员     魏湘玲

                           审 判 员     孙苏理

                  二ΟΟ五 年 六 月 二十 日

                     书 记 员      耿巍巍