商标以外商业标识的保护主要求助于反不正当竞 争法。商品名称、包装、装潢、企业名称、认证标志等都属于商业标识。我国《反不正当竞争法》第5条 第2项规定了对商品名称的保护,依该项规定受保护的只是知名商品特有的名称,保护的目的是禁止知名 商品被仿冒或混淆。适用反不正当竞争法保护的商品名称,必须具有以下构成条件:
1、商品为知名商品;
2、商品名称是特有的;
3、混淆行为及后果的存在。上述构成条件和商标法的“显著性”、“商标混淆”并无实质上的区别,然而,反不正当竞争法和商标法在商业标识保护上存在着保护程度、保护方式等方面的不同。本文意图通过对一起案例进行分析,与同仁共探讨。
案情简介
1984年,北京地坛医院的前身北京第一传染病医 院研制成功能迅速杀灭各类肝炎病毒的含氯消毒液,由于是在1984年研制成功,遂将该科研成果定名为“
1988年8月,金湖县有机化工厂生产的水仙牌84 消毒液批量上市,并使用了以84两个数字搭配为重要特征的商品瓶贴,该瓶贴后获得外观设计专利。
1992年6月,北京地坛医院出资设立“北京龙安医学技术开发公司”,生产经销龙安牌84消毒液。
1992年7月,金湖县有机化工厂与香港某一公司合资,注册成立了江苏爱特福药物保健品公司。公司成立后继续生产含氯消毒液,并将原“水仙牌”84消毒液更名为“爱特福牌”84消毒液。
2001年5月,北京地坛医院以江苏爱特福药物保健品有限公司侵犯其“
1、被告立即停止在其生产销售的消毒液产品上使用“
2、被告向原告公开赔礼道歉、消除影响;
3、被告赔偿原告经济损失人民币360万元。
诉讼中原告向法庭提交了科技成果鉴定证书、科技成果三等奖证书、与被告签定的《关于联合生产“
法院审理与判决
法院审理查明:1984年,原告北京地坛医院的前身北京第一传染病医院研制成功能迅速杀灭各类肝炎病毒的消毒液,经北京市卫生局组织专家鉴定,授予应用成果二等奖,定名为“
1984年,原告设立了“北京第一传染病医院劳动服务公司”,原告委托该公司生产销售“
原告在推广该项技术过程中,曾于1987年与被告前身之一签订合同,允许被告使用消毒液技术生产产品。
法院认为,知名商品,是指在市场上具有一定知名度,为相关公众所知悉的商品。根据本案查明的事实,“
知名商品特有的名称,是指知名商品特有的与通用名称有显著区别的商品名称。知名商品特有的名称 不需要任何部门的认定和授予,只要这种商品名称在市场上具有了区分相关商品的作用,就应认定具有了 特有名称的意义。 “
被告爱特福药物保健品公司未经原告许可,擅自使用“
依据{中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第一款第(二)项、第二十条第一款的规定,判决如下:
1、江苏爱特福药物保健品有限公司立即停止在其生产销售的消毒液上使用“
2、江苏爰特福药物保健品有限公司于本判决生效之日起30日内,在《新民晚报》、 《北京晚报》上,向北京地坛医院公开赔礼道歉;
3、江苏爱特福药物保健品有限公司于本判决生效之日起10日内,赔偿北京地坛医院经济损失25万元。
被告不服上述判决,提出上诉。
评 析
一、知名商品的认定
反不正当竞争法并不笼统地保护商品名称,只是保护知名商品的名称,而商品的知名实际上借助于其标识的区别作用,因此商品知名无异于标识知名。由于知名商品及其标识凝聚着经营者的商业信誉,是一种可以利用的竞争优势,仿冒知名商品标识,也正是企图利用这一竞争优势获得利益。如果商品标识不知名,即无竞争优势可以利用,即使被仿冒了,也不存在受保护的利益,从而不具有反不正当竞争法调整的意义。可见,知名商品或者知名标识的认定是适用反不正当竞争法第5条第2项的必要条件。
本案中,“84消毒液”已是知名商品并无争议,但它是怎么知名的,知名的时间,知名的原因,这才是争议的焦点。
关于知名的时间。知名商品与驰名商标类似,是一个事实的认定,而不是注册商标专用权的授予。强调知名的时间,就是要搞清楚商品知名时是谁在使用、控制以及是谁为知名作出了贡献。不可否认,本案原告是“84消毒液”生产技术的研制人和该产品名称的最早使用人。但是毫无疑问,技术成果命名与商品知名之间的联系并非必然的因果关系。技术成果的命名人未必是对该商品及名称享有市场知名度作出直接贡献的人。法院确认的事实表明,原告直到1992年才出资设立北京龙安医学技术开发公司,自行开发市场,而此前基本上是 通过技术转让由他人生产和经销产品。因此,很难说 84消毒液是因为原告的命名使用而知名的。
关于知名的原因。知名商品和驰名商标一样,不是荣誉称号,不是某种法定权利,而是市场竞争的产物。在不正当竞争纠纷案件中,当事人双方多为同行业竞争对手,在这种情况下认定商品知名是由于其中一方的付出,还是双方及众多企业共同努力的结果,涉及到具体事实的认定,应由争议双方当事人进行举证。本案中,“
综上所述,依据市场使用情况,结合经营者生产、经销活动的历史和业绩,本案争议的“84消毒液”知名商品当花开谁家,应不难定论。相反,倘若脱离市场,忽视特定经营者生产经营活动,片面地以产品命名和最先“使用”来推断知名商品的利益主体,势必造成对其他经营者有失公平的后果。
二、特有名称的认定
可获得反不正当竞争法保护的商品名称必须具备特有性,而不能是本行业内特定种类产品约定俗成的、普遍使用的称谓。关于“特有性”的权威解释是: “商品名称非为相关商品所通用,并且具有显著的区别性特征”。据此,认定特有性主要基于使用情况,看该名称在市场上是否为同类产品所通用和是否具有显著的区别性特征。
从“84消毒液”命名来看,该产品由原告在1984年研制成功,由此定名为“84消毒液”。对一种新产品而言这样的命名具有特殊含义,体现了与其他已有同类产品的区别睦特征。但是,根据法院确认的事实我们看到,原告自从研制出“84消毒液”后,一直以技术转让方式许可他人生产经营该产品,被告就是原告的技术受让方之一。被告自1988年开始生产“水仙牌 84消毒液”,并批量上市,1992年起被告又将产品更名为“爱特福84消毒液”,继续生产和销售。与此同时,全国相继生产含氯消毒液的生产厂家已有四五十家,他们的产品大都命名为“84消毒液”。并且这些厂家的产品及名称均经过有关主管部门的审核。在长达十多年之久的产品市场经营过程中,原告自始至终都未对该名称的大众化使用进行控制,甚至可以说是有意识的普及。原告的这种“默认”、“放纵”实际上造成了本应属于其独占的合法权益演变成为公共资源。以至于当被告企业做的足够大,产品在全国同类产品市场雄居榜首时,原告才提出被告侵犯了其所享有的知名商品名称权,要求被告停止不正当竞争行为,为时已晚。
从消费者角度看,人们在购买时多将含氯消毒液称为“
商业标识的显著性、特有性不是一成不变的。随着市场的变幻和时间的推移,一个本来具有显著性且经法律授予专用权的商标尚且可能因淡化而丧失专有权,商品名称的特性更有可能因淡化成为通用名称,从而失去受到法律保护的前提条件。本案就存在淡化问题。经过十几年的产品宣传和消费者理解,84消毒液这一商品名称已从特有性转化为通用性,成为同类产品的统一称谓。在这种情况下,该名称的命名人和最先使用人不再拥有控制该名称的权利,任何经营者都可以将其作为商品名称加以使用。值得注意的是,在名称淡化的过程中,原告对他人的使用听之任之,直到他人做了大量投入,把产品做出名了,市场做大了才出来主张权利,这种做法本身就有不正当竞争之嫌。
三、混淆行为的认定
在涉及知名商品特有名称的不正当竞争纠纷中,构成不当竞争行为须有混淆之要件,亦即被告有故意造成和他人知名商品相混淆的行为,且有造成购买者误认的后果。造成商品混淆,是仿冒者“搭乘”知名商品的“便车”的目的,为的是利用知名商品在购买者中的良好声誉来推销自己的产品。混淆和近似的程度密切相关,商品标识越是近似,混淆的可能性越大,因此,仿冒者总是千方百计使自己的产品从外观上相似于知名商品,达到令购买者误认误购的目的。然而本案的事实却是,被告(含其前身江苏金湖有机化工厂)自1988年起为了宣传自己的产品,不仅使用和注册了“水仙”牌商标,还着意标明企业名称、商品产地等其他标识来宣传自己的产品。为了使自己的产品与其他厂家的产品能够区别开来,被告还设计了以84两个数字巧妙重叠构成的图案,用作商品标贴,以便消费者辨认。该图案后获得产品外观设计专利。被告所做的这一切无疑为使自己的产品具有鲜明特色,增强消费者吸引力,而不是去和原告的产品相近似。从市场后果看,被告的产品在全国同类产品中市场份额最大,并有多次被评为优秀新产品、名牌产品、消费者首选品牌、重点保护的知名商品等良好记录。在这样的事实面前,我们不禁要问,明明是自己具有明显的竞争优势,被告为何违背常理,将自己知名度高的产品去“攀附”一个知名度低的产品呢?合乎逻辑、 令人信服的结论应当是:无论是主观意图上还是客观方面,被告都不具有混淆故意和行为。
四、反不正当竞争法第5条的适用
反不正当竞争法和商标法共同肩负着保护商业标识的使命。两者的最终目的都是通过禁止混淆行为而维护公平竞争秩序。然而两者在商业标识的保护方面,调整基点和作用过程各有不同,并因此具有独立存在的价值。商标法的基点是确认和保护商标权的专有性,只要是注册商标,其他人在相同或类似商品上作相同或近似使用,即可认定具有造成混淆的事实,均构成商标侵权。这种典型的私权保护方式,对商业标识的保护水平较高。而反不正当竞争法的基点是确保公平竞争,交易安全,作用过程以社会经济秩序为出发点,禁止个体不正当竞争行为,达到对商标权及一切正当竞争行为的保护。反不正当竞争法更关注经营者的行为和市场后果,对商业标识的保护程度较低。由于保护的合法利益并非法定权利,因此除了保护对象本身须需满足多种条件,如“知名商品”、“特有名称”、“造成混淆”之外,更重要是关注造成了哪些市场后果,即是否产生了商品混淆。这一区别形成了反不正当竞争法和商标法在商业标识保护上的重大不同。商标法注重客体一一保护注册商标专用权;反不正当竞争法注重后果一一防止混淆行为的发生。
两个法律的上述区别在个案中表现为,商标侵权纠纷中,依据商标法明确规定的注册商标保护范围和保护水平,对于商标混淆行为可采用推定方式,只要法律所禁止的行为出现,即推定足以发生混淆后果。对此,《商标法》第52条规定为,未经商标注册人的许可,在同一种或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的,属侵犯注册商标专用权。世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》第16条“所授予的权利”则更为明确规定,“如果将相同标记用于相同商品或服务,即应推定已有混淆之虞”。反不正当竞争纠纷中,请求保护的商品名称并非法定权利,也没有确定的保护范围、保护程度。因此只有当它们具备相当程度的知名度和足够的区别性,才具备保护条件。除此之外,还要求商品混淆的后果条件。而混淆条件不同于商标法可以相同或近似使用来推定,必须以为事实依据。对此,《反不正当竞争法》第5条规定为,擅自使用知名商品特有的名称,或者使用与知名商品近似的名称,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品。
回到本案。原告请求保护的84消毒液商品名称,在“商品的知名性”、“名称的特有性”两个条件上或事实不清,或未能满足反不正当竞争法保护的要求;在“混淆行为和后果”条件上,认定被告的行为仿冒知名商品,损害竞争对手,尚有情理不通、证据不足之虞。故本案中并无适用反不正当竞争法第5条之情形。
作者单位:中国政法大学
编辑日期:2003-7
来源:中华商标
作者:张今 李祖明