提交日期: 2009-06-15 10:23:14

北京市高级人民法院
行政判决书

(2009)高行终字第118号

上诉人（原审原告）江苏大象东亚制漆有限公司,住所地江苏省吴江市松陵镇。
法定代表人杨少武，董事长。
委托代理人孙小青，男，汉族，1974年6月6日出生，江苏大象东亚制漆有限公司法律顾问，住江苏省苏州市沧浪区体育场路17号。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人许瑞表，主任。
委托代理人薛寅君，该委员会干部。
原审第三人东莞大宝化工制品有限公司，住所地广东省东莞市大岭山镇农场村。
法定代表人陈贺生，董事长。
委托代理人王鹏，男，汉族，1972年4月28日出生，东莞大宝化工制品有限公司职员，住广东省东莞市南城区宏远路1号首层28号。
委托代理人张治国，男，汉族，1983年2月6日出生，广东省东莞市顺捷商标事务所职员，住北京市海淀区上园村3号院。
上诉人江苏大象东亚制漆有限公司（简称江苏大象公司）因商标行政纠纷一案,不服北京市第一中级人民法院（2008）一中行初字第796号行政判决，向本院提起上诉。本院2009年2月3日受理后,依法组成合议庭,于2009年2月23日公开开庭进行了审理。上诉人江苏大象公司的委托代理人孙小青,被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人薛寅君，原审第三人东莞大宝化工制品有限公司（简称东莞大宝公司）的委托代理人张治国到庭参加了本案诉讼。本案现已审理终结。
东莞大宝公司于1999年5月5日提出第1464287号“大宝漆及图”商标(下称被异议商标，见附图)的商标注册申请，指定使用商品为第2类上的油漆、清漆、木材涂料（油漆）、涂层（油漆）。被异议商标经初步审定公告后，江苏大象公司对此提出商标异议申请，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）以（2002）商标异字第1315号裁定驳回其申请。江苏大象公司不服，向商标评审委员会提起异议复审申请，商标评审委员会于2007年8月22日作出商评字〔2007〕第5881号《关于第1464287号“大宝漆及图”商标异议复审裁定书》（简称第5881号裁定），被异议商标予以核准注册。江苏大象公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：被异议商标为图文组合商标，由卡通造型的大象与文字“大宝漆”组成。引证商标为以大象为主题的系列商标，但其中的大象图形基本为写实状态，其中的图文组合商标均在显著部位标注了“大象”或者“大象牌”的字样。综合对被异议商标与各引证商标的对比可见，二者在文字呼叫、标识图样等诸方面均存在一定的差异，最为重要的是，被异议商标的显著识别部分即消费者可直接呼叫和记忆的部分“大宝漆”无疑能够较好地将被异议商标与引证商标区别开来，亦不会使消费者对商品的来源产生误认。虽然二者的图形主题相同，但并不能因此而得出被异议商标与引证商标必然为近似商标的结论，江苏大象公司亦不能因此而垄断相同主题的标识设计。只要商标能够起到区分商品来源的作用且未违反法律的强制性规定，该注册商标专用权都应当得到法律的平等保护。
商标评审委员会作出的第5881号裁定审查程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。江苏大象公司的诉讼请求缺乏事实与法律依据，不予支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第5881号裁定。
江苏大象公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，撤销商标评审委员会第5881号裁定。其主要理由是：1、被异议商标和引证商标主题一致、呼叫相同、表现手法近似，使用在相同的商品上，将导致消费者的错误认识。2、江苏大象公司在原审程序中提交而在商标异议复审程序中没有提交的证据应当审查。
商标评审委员会和东莞大宝公司服从原审判决。
经审理查明：江苏大象东亚集团公司于1998年12月24日变更企业名称为江苏大象东亚制漆有限公司，即本案上诉人江苏大象公司。
江苏大象公司通过申请注册或者核准转让的方式分别取得了第145380号、第628733号、第628734号、第1086299号、第1056298号、第1032040号“大象”系列商标的注册商标专用权（统称引证商标，部分商标见附图），上述商标的申请日最早为1980年8月16日，最迟为1995年12月18日，指定使用商标均为第2类的油漆等商品。其中，第145380号、第628733号、第628734号注册商标为图文组合商标，第145380号商标由写实的大象图形和文字“大象牌油漆”组成，第628733号、第628734号商标由大象图形及文字“大象DAXIANG”组成。第1086299号、第1056298号、第1032040号商标为图形商标，均由姿态有一定差异的大象图形构成。
被异议商标由东莞大宝公司于1999年5月5日提出注册申请，指定使用商品为第2类上的油漆、清漆、木材涂料（油漆）、涂层（油漆）。被异议商标为图文组合商标，由一个站立状态的卡通化的大象图形和文字“大宝漆”组成（“漆”放弃专用权）。
江苏大象公司在法定期限内就被异议商标的注册提出异议申请，商标局以（2002）商标异字第1315号裁定驳回该申请。江苏大象公司不服，于2002年10月25日向商标评审委员会提出复审申请，认为：被异议商标与江苏大象公司在先注册的引证商标指代事物相同，呼叫和含义相同且指定使用在相同或类似商品上，会导致消费者的混淆。
2007年8月22日，商标评审委员会作出第5881号裁定，该裁定认定：被异议商标由中文“大宝漆”及一个卡通化的大象图形构成，引证商标中的大象图形形态各异，较为写实，被异议商标与引证商标的大象图形在构图特征、视觉效果上差异较大，加之又有完全不同的中文文字相区别，二者同时指定使用在油漆、清漆等相同或类似商品上，一般不易导致消费者混淆误认，被异议商标与引证商标未构成相同或类似商品上的近似商标。综上，商标评审委员会依据商标法第三十三条、第三十四条之规定，裁定被异议商标予以核准注册。
另查，东莞大宝公司曾于1999年5月5日提出第1449142号图形商标注册申请，指定使用商品是第2类油漆、涂料等，该商标图形与本案被异议商标中的图形为相互对称的图形。江苏大象公司依据本案各引证商标对第1449142号图形商标提出异议和异议复审申请。2008年9月1日，商标评审委员会作出商评字〔2008〕第11061号《关于第1449142号图形商标异议复审裁定书》（简称第11061号裁定），该裁定认定：第1149142号图形商标与本案各个引证商标图形虽在外观上有所区别，但商标标识的题材相同，都是大象，同时使用在“油漆、涂料”等相同或者类似的普通商品上，相关公众一般不会仔细区分相互之间的差异，或者基于引证商标较高的知名度，易认为第1449142号商标是引证商标的系列商标，从而对商品的来源产生混淆误认，构成使用在相同或者类似商品上的近似商标，因此对第1449142号商标不予核准注册。东莞大宝公司不服，向原审法院提起诉讼，原审法院于2008年12月24日作出（2008）一中行初字第1752号行政判决书，维持了商标评审委员会第11061号裁定。东莞大宝公司不服，向本院提起上诉，现该案正在审理中。
江苏大象公司在原审庭审结束后提交了2008年9月23日辽宁省抚顺市中级人民法院作出的（2008）抚中民一初字第84号民事判决书，证明其第145380号引证商标已经被认定为驰名商标；同时还提交了商标评审委员会第11061号裁定证明应认定被异议商标与引证商标构成近似商标。
以上事实有商标局（2002）商标异字第1315号裁定，商标评审委员会第5881号裁定，江苏大象公司第145380号、第628733号、第628734号、第1086299号、第1056298号、第1032040号商标注册证复印件，东莞大宝公司被异议商标档案，商标评审委员会第11061号裁定，原审法院（2008）一中行初字第1752号行政判决，辽宁省抚顺市中级人民法院作出的（2008）抚中民一初字第84号民事判决书及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，我国商标法第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已注册的或者初步审定的商标相同或者相近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
本案被异议商标指定使用商品和各个引证商标核定使用商品均为第2类油漆、涂料等商品，属于同一种或者类似商品。被异议商标为一卡通造型的大象图形加“大宝漆”文字构成；各个引证商标则为形态各异的大象图形，且基本为写实状态，其中有文字的都是在显著部位标注“大象”或“大象牌”字样。将被异议商标与各个引证商标进行对比，彼此在文字呼叫、图形的构图涉及等方面均有明显差异，尤其是被异议商标主要呼叫部分“大宝漆”与各个引证商标中的“大象”或“大象牌”在读音、字形、含义各方面差异较大，因此使用在同一种或者类似商品上不易造成相关公众的混淆误认，因此被异议商标与各个引证商标均不构成使用在相同或者类似商品上的近似商标。江苏大象公司关于被异议商标和引证商标构成近似商标的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。
江苏大象公司在原审庭审后提交的证据不是商标评审委员会作出第5881号裁定的依据；商标评审委员会第11061号裁定系在第5881号裁定作出之后作出的，而且是否构成近似商标应对各个不同商标分别进行判断，商标评审委员会在其他案件中对东莞大宝公司申请注册的其他图形商标与江苏大象公司在本案中的各个引证商标构成近似商标的认定不足以作为本案被异议商标与引证商标也构成近似的理由，因此原审法院对上述证据材料未予审查并无不当，江苏大象公司关于其在原审庭审后提交的证据也应审查的上诉主张于法无据，本院不予支持。
综上，原审判决和商标评审委员会第5881号裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。江苏大象公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费人民币各一百元，均由江苏大象东亚制漆有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
                                                  

审　判　长　　张  冰
审  判  员    莎日娜
代理审判员　　钟  鸣
                                                  
                                         
二○○九 年 四 月 二 日
                                                  
书　记　员　　李   静