提交日期: 2009-03-04 10:59:34
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福建省高级人民法院
民事判决书

（2008）闽民终字第267号

上诉人（原审原告）厦门上岛餐饮经营管理有限公司（原厦门上岛咖啡食品有限公司），住所地厦门市湖里区海天路70号底层。
法定代表人陈朝泰，董事长。
委托代理人祖铁军，男，汉族，1953年9月15日出生，住江西省南昌市西湖区天主堂侧11号602室，系厦门上岛餐饮经营管理有限公司的法律顾问。
被上诉人（原审被告）福州市晋安区海之联商务大酒店，住所地福州市晋安区东门塔头路1号。
法定代表人林健兴，总经理。
委托代理人王芳，女，汉族，1972年9月24日出生，住福建省福州市鼓楼区北大新村3座204室，系福州华夏商标事务所有限公司职员。
委托代理人余坚，男，汉族，1974年10月5日出生，住福建省福州市鼓楼区乌山支路38号，系福州市晋安区海之联商务大酒店职员。
上诉人厦门上岛餐饮经营管理有限公司（原厦门上岛咖啡食品有限公司）因与被上诉人福州市晋安区海之联商务大酒店（以下简称海之联酒店）侵犯商标专用权纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2007）榕民初字第228号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。在本案二审审理期间，厦门上岛咖啡食品有限公司（以下简称厦门上岛）于2008年3月24日经厦门市工商行政管理局核准，名称变更为厦门上岛餐饮经营管理有限公司（以下简称厦门上岛）。上诉人厦门上岛的委托代理人祖铁军，被上诉人海之联酒店的委托代理人王芳、余坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：
中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标总局）于2000年4月14日核准第1385773号“上岛及图”商标，商标权人为海南上岛，核定服务项目第42类，“提供食宿旅馆、咖啡馆、餐厅、自助餐馆、快餐馆、鸡尾酒会服务、假日野营服务（住所）、汽车旅馆”，注册的有效期限为2000年4月14日至2010年4月13日。
2000年9月6日，厦门上岛设立，营业期限自2000年9月6日至2010年9月5日。
2001年10月10日，陈朝泰签发《许可使用商标授权书》，该授权书的内容为：“本人陈朝泰依据海南上岛股东大会决议，以及国家相关的法律法规的规定，拥有国家商标局核准的第42类（现为第43类）第1385773号‘上岛及图’商标，在福建省区域内特许使用权与经营权和特许他人加盟权。本人陈朝泰在福建省厦门市投资设立了厦门上岛。本人陈朝泰将拥有的第1385773号‘上岛及图’第42类（现为第43类）服务商标的特许使用权和特许经营权及特许授权加盟权，授予厦门上岛享有，正常开展上岛咖啡各店的经营，以及特许加盟连锁管理活动。授权许可有效期为该商标的有效期内，即公元2000年4月14日至2010年4月14日。”
2002年3月10日，海南上岛出具《授权委托书》，该授权书载明“根据海南上岛董事会的决议，海南上岛特别授权：厦门上岛在福建省区域内，有权以自己企业的名义，对‘上岛及图’第42类服务商标的侵权行为，或者特许加盟过程中产生的债权与债务等事宜，通过工商机关或者仲裁部门或人民法院等合法途径，进行维权活动。授权期限自2002年3月10日起到上海上岛咖啡新公司成立之日止，等上海新公司成立后，再由上海新公司对厦门上岛进行维权授权”。
2002年5月30日，经商标总局核准，第1385773号“上岛及图”商标转让给上海上岛。
2004年上海上岛与陈朝泰签订《上岛商标区域使用许可协议》，协议约定上海上岛将公司持有的第42类第1385773号“上岛及图”注册商标在福建、甘肃、新疆、青海四地，在咖啡馆420024、餐厅420027、自助餐馆420107、快餐馆420108的使用权授予陈朝泰，陈朝泰在商标有效期内在许可范围内享有该商标的独占使用权。
2004年10月29日，上海上岛出具《授权证明》，将上述商标授权给厦门上岛以自己企业的名义，在福建省内独立开展特许加盟业务。      
2005年8月9日，上海上岛出具《授权委托书》，其中载明“依据《上岛商标区域使用许可协议》第五条第9项的约定，上海上岛特别授权：厦门上岛在《上岛商标区域使用许可协议》规定的区域内，有权以自己企业名义对‘上岛及图’第42类服务商标的侵权行为，或者特许加盟过程中产生的债权与债务等事宜，通过工商机关或仲裁部门或人民法院等合法途径，进行维权活动。授权期限自2005年8月10日起到2008年8月9日止”。
经余坚等人共同申请，2006年8月23日，国家工商行政管理总局向余坚等共同申请人发出《注册申请受理通知书》，确认“鑫上岛”商标的注册申请该局已受理，但至今未授权。2007年6月25日，被告海之联酒店出具证明确认余坚为其一楼餐厅负责人。
2006年12月8日，原告厦门上岛的法定代表人及福州市公证处的公证人员以普通消费者的身份，来到位于福州市晋安区东门塔头路1号被告海之联酒店经营的鑫上岛咖啡店进行消费，并对该店使用的餐牌、纸巾袋等用具上的文字加图形标记及该店的招牌等进行拍照，并由该店出具消费的发票。公证人员对上述消费过程及其取得的照片、发票等进行了公证，出具了（2006）榕公证内经字第281号公证书,该公证书中的照片显示被告经营的咖啡店使用的招牌为“X.S.D鑫上岛咖啡COFFEE”、点餐本上印有“鑫上岛及图”和“鑫上岛咖啡”标识、纸巾袋上印有“鑫上岛及图”标识、筷套上印有“鑫上岛咖啡”标识。原告厦门上岛认为被告海之联酒店的行为构成侵权，遂提起本案诉讼。
被告海之联酒店为个人独资企业，于2007年1月8日核准登记，经营范围为“服务：接待国内外宾客住宿、桑拿浴室、美容、咖啡（有效期至2008年8月12日止）”等。                                                                                                                                            
原审法院认为：
海南上岛于2000年4月14日成为第1385773号“上岛及图”商标权人，该商标的注册有效期限为2000年4月14日至2010年4月13日。2001年陈朝泰个人授权厦门上岛享有该商标在福建省区域的特许使用权和特许他人加盟权。2002年5月30日海南上岛将上述商标转让给上海上岛，2004年由上海上岛与陈朝泰签订了《上岛商标区域使用许可协议》，许可陈朝泰在福建等地在商标的有效期内享有该商标的独占使用权，2004年10月29日上海上岛将上述商标授权给厦门上岛在福建省内独立开展特许加盟业务。2005年8月9日，上海上岛授权厦门上岛在《上岛商标区域使用许可协议》规定的区域内有权以自己企业的名义进行维权。根据《中华人民共和国合同法》第五十一条“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”的规定，陈朝泰对于厦门上岛的使用许可，已得到上海上岛的追认。原告厦门上岛享有“上岛及图”第42类注册商标在福建省等区域内的独占使用权和特许他人经营使用权，成为上述商标专用权的利害关系人。根据《中华人民共和国商标法》第五十三条的规定“有本法第五十二条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉”；最高人民法院《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第四条规定：商标法第五十三条规定的利害关系人包括注册商标使用许可合同的被许可人等，在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼。故厦门上岛为本案适格的原告。
根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项的规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的属于侵犯商标专用权。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。判断被告海之联酒店使用于店招及用具上的标识是否与“上岛及图”注册商标近似，应以被告店招及用具上的“鑫上岛及图”和“鑫上岛”标识与“上岛及图”注册商标相比较，“鑫上岛及图”和“鑫上岛”标识与“上岛及图”注册商标的整体及主要部分进行比对，均有明显不同：“上岛及图”注册商标中，“上岛”的“岛”字用的是繁体“島”字，而“鑫上岛”的“岛”字用的是简体字，二者的文字、含义、读音、结构均不同；“上岛及图”注册商标与“鑫上岛及图”标识的文字、含义、读音、图形、结构均不同。“鑫上岛”并没有突出使用“上岛”二字，不会造成一般消费者的混淆和误认。故被告的“鑫上岛及图”和“鑫上岛”标识与“上岛及图”注册商标不相同也不近似，不构成对“上岛及图”注册商标的侵权。
依据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十三条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条之规定，判决：驳回原告厦门上岛的诉讼请求。本案一审案件受理费5050元，由原告厦门上岛负担。
原审宣判后，厦门上岛不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人厦门上岛上诉称：原审判决认定事实错误，判决结果违法。其主要理由是：
一、原判认定“被告的‘鑫上岛及图’和‘鑫上岛’标识与‘上岛及图’注册商标不相同也不近似，不构成对‘上岛及图’注册商标的侵犯”，属认定事实错误。上诉人认为两者构成相同或近似。1、“上岛及图”商标核定服务项目包括咖啡馆和餐厅等，被上诉人经营的服务项目同是咖啡餐饮，两者属于相同的商品与服务。2、被上诉人使用的“鑫上岛咖啡”的店招牌和用具的经营标识，可呼叫的经营字号是“鑫上岛咖啡”；上诉人的“上岛及图”商标标识，可呼叫的经营字号是“上岛咖啡”；“鑫”字没有特别含义，消费者显然不会予以注意，故文字“上岛咖啡”为被上诉人经营服务项目标识的主要识别部分，其读音、字形、含义在消费者认知该标识时起主要作用。故“鑫上岛咖啡”与“上岛咖啡”，两者属于相同或近似。3、“上岛及图”注册商标的显著性在于“上岛咖啡”，经营至今已成为社会知名的企业品牌，享有很高的知名度。被上诉人未经许可，在经营中突出使用“上岛咖啡”文字，消费者极易认为上诉人的上岛咖啡与被上诉人的上岛咖啡，存在某种必然的联系或关联性，其突出使用的行为足以使相关公众对服务项目的来源产生混淆与误认，足以构成对“上岛及图”注册商标专用权的侵犯。4、原判人为地将“岛”字的繁、简体字不同，而臆断两者的文字、含义、读者、图形、结构都不同，且突出使用“上岛”二字，不会造成消费者的混淆与误认。上诉人认为，无论是繁体字的“上岛”或是简体字的“上岛”，消费者可呼叫可记忆的文字都是中文的“上岛咖啡”,这应当是不争的事实。所以，请求认定被上诉人的行为侵犯上诉人的注册商标专用权。
二、被上诉人自2006年6月起至今，未经上诉人授权许可，擅自在经营的咖啡和餐饮服务项目上突出使用“上岛咖啡”作为经营字号的店招牌与经营用具的标识，长达一年半之久，严重地损害了上诉人的商品服务信誉与企业信誉，造成上诉人很大的经营损失。故上诉人请求改判被上诉人赔偿经济损失25万元，并承担一、二审全部诉讼费用。
三、原审判决彻底否定了已经生效的相同案情的北京一中院、济南市中院、山东省高院、滨州市中院等法院的判决。
综上所述，请求撤销原判，依法改判被上诉人停止侵犯上诉人注册商标专用权的行为，赔偿上诉人经济损失二十五万元，并承担一、二审全部诉讼费用。
被上诉人海之联酒店答辩称：
一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、答辩人的“鑫上岛”商标与上诉人的“上岛”商标不构成近似，故使用“鑫上岛”商标不构p商标侵权。“鑫上岛”商标是由中文“鑫上岛”、拼音的首写字母“XSD”及图形组成，“上岛”商标是由“上岛”及图形组成，两个商标在呼叫、构图及整体外观上区别明显，并未构成近似商标。2、答辩人使用“鑫上岛”商标，并未在消费者中造成混淆和误认。3、上诉人称原审判决“彻底否定了已经生效的相同案情的北京市第一中级人民法院、济南市中级人民法院、山东省高级人民法院、滨州市中级人民法院的相关判决”，与事实不符。上述相关判决未见生效证明，答辩人无从知道是否已生效，且上述判决所查明的事实性质与本案事实性质完全不相同。
二、上诉人在上诉状中所述的事实及理由不成立。1、上诉人称“鑫上岛咖啡”是答辩人的经营字号，与事实不符。实际上“鑫上岛咖啡”仅是答辩人酒店餐厅的名称，并非字号。2、上诉人称“上岛咖啡”已成为社会知名的企业品牌，证据不足。上诉人在本案中未提供任何证据证明“上岛咖啡”的知名度。3、上诉人称答辩人突出使用“上岛咖啡”，与事实不符。根据上诉人提交的公证书和答辩人的实际使用情况看，答辩人使用的是“鑫上岛咖啡”，“鑫上岛”三个字的字体、字形及大小一致，并未突出使用“上岛”二字。4、上诉人称答辩人的行为严重损害了其商品服务信誉与企业信誉，要求答辩人赔偿25万元，没有证据支持。
综上所述，答辩人的行为未构成商标侵权。故请求驳回上诉，维持原判。
本院二审审理期间，上诉人厦门上岛向本院提交了两组共11份证据材料：
第一组证据共4份：证据1：上海市公证处（2007）沪证经字第6584号《公证书》，公证内容为“上岛”商标第1385773号商标注册证复印件与原件相符；证据2：上海市公证处（2007）沪证经字第6585号《公证书》，公证内容为“上岛”商标《核准转让注册商标证明》的复印件与原件相符；证据3：海南上岛和陈朝泰分别于2002年3月10日、2001年10月10日出具给厦门上岛的《授权委托书》、《许可使用商标授权书》；证据4：上海上岛公司的《上岛商标区域使用许可协议》、《授权证明》、《授权委托书》。以上四份证据用于证明：上诉人厦门上岛对“上岛”商标，在福建省区域内享有独占使用权和独占许可权，并享有依自己企业名义对该商标进行维权的诉权。上岛咖啡门店在全国已有千余家，在福建省区域内已有五十余家，“上岛”商标及企业品牌已成为国内外知名的商标与品牌。
第二组证据共7份：证据5：《鑫上岛咖啡宣传画》；证据6：《消费说明促销单》；证据7：筷子袋、餐巾纸袋、定餐卡片；证据8：北京市第一中级人民法院（2007）一中行初字第872号《行政判决书》；证据9：北京市高级人民法院（2008）高行终字第124号《行政判决书》；证据10：山东省高级人民法院（2007）鲁民三终字第60号《民事判决书》；证据11：福州市中级人民法院（2007）榕民初字第604号《民事判决书》。以上七份证据用于证明：（1）对于相关公众而言，商标中起主要识别作用的是可呼叫的文字部分；（2）文字“上岛”是上诉人商标的主要识别部分，其读音、字形和含义在消费者认知该商标时起主要作用。文字“鑫上岛”中的“鑫”字没有特别含义，消费者显然不会予以注意，故“上岛”文字是被上诉人店招的主要识别部分，其读音、文字和含义在消费者认知时起主要作用；（3）将两者的主要识别部分相比较，从读音和字形及含义上比对，构成在类似商品与服务（咖啡餐饮）上的相近似；（4）以一般消费者的注意程度，尚不足以区分“鑫上岛”与“上岛”的差别，导致消费者对两者的混淆与误认。被上诉人的店招及经营用具上使用“鑫上岛”字样，构成对“上岛”注册商标主要识别部分“上岛”二字的突出使用，侵犯了其注册商标专用权。
被上诉人海之联酒店质证认为：上诉人提供的证据1-4，在本案一审时均已提供，所以不是二审新证据；对于证据5-7，上诉人收集这些证据的合法性值得怀疑，对证据的真实性不予认可，在一审判决后被上诉人就已不再使用；对于证据8-11，这些作为证据的判决书中的案情与本案案情不相同，与本案无关，不具有证明力。
本院对于上诉人提交的上述证据材料，分析认证认为：第一组中的4份证据，均系本案一审证据，故不属于二审程序中的新的证据；对于证据5-7，系上诉人在一审庭审后新发现的证据，从被上诉人的质证内容看，其在一审判决前曾经使用过，故对其真实性予以确认；对于证据8-11，虽然是上诉人在一审庭审后新发现的证据，但相关判决书与本案不具有关联性，不予采信。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实。
本院二审另查明：
厦门上岛在福建省区域内享有独占使用权和独占许可权的“上岛及图”注册商标，其文字和图形的组合结构为：图形的主要部分是一个镶有装饰边的圆环，圆环的上部嵌有一只戴皇冠的狮子，下部有一条绶带横穿过圆环，呈三截状；圆环的中间写有“上岛”二字，其中“岛”为繁体字。
海之联酒店经营的咖啡厅，其店门上的招牌为“X.S.D 鑫上岛咖啡 COFFEE”；其点餐本、筷子纸袋、定餐卡片和咖啡厅宣传画上均印有“鑫上岛及图”服务标识和“鑫上岛咖啡”字样；餐巾纸袋上印有“鑫上岛及图”服务标识。其中，“鑫上岛及图”服务标识中的文字和图形的组合结构为：（1）图形整体设计形似火锅状，由三部分组成：上部图案形似一杯热气腾腾的咖啡；中部图案为一条呈向上弧形状的横向飘带；下部图案是一条呈向下弧形状的条带，条带上点缀有六个圆点。（2）字体、字号大小一致的“鑫上岛”三个字写在飘带上，“鑫上岛”的拼音打头字母“X.S.D”写在呈向上弧形状的横向飘带与呈向下弧形状的条带之间，中文“鑫上岛”与拼音字母“X.S.D”上下并列。被上诉人的咖啡厅店门上的招牌、点餐本、筷子纸袋、定餐卡片和咖啡厅宣传画上所标注的“鑫上岛咖啡”五个字的字形、字号大小一致。
以上事实有厦门上岛在本案一、二审期间提供的第1385773号“上岛”商标注册证、福州市公证处（2006）榕公证内经字第281号公证书内附照片、《鑫上岛咖啡宣传画》、筷子袋、定餐卡片等证据佐证。
本院认为：
本案的焦点问题是海之联酒店在其咖啡厅相关用具上标注的“鑫上岛及图”服务标识与“上岛及图”注册商标是否构成在相同或类似服务项目上的近似商标，以及海之联酒店在其咖啡厅店门招牌和相关用具上标注“鑫上岛咖啡”字样是否构成对“上岛及图”商标的突出使用。
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适p法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其主要要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。其第十条规定，人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。就本案而言，将“鑫上岛及图”服务标识与“上岛及图”注册商标进行整体比对可以看出，虽然两者都是文字和图形的组合，但是，二者在图形的构图、图文要素组合后的整体结构等方面差异比较明显：前者的图形部分由一杯热气腾腾的咖啡、一条呈向上弧形状的横向飘带和一条呈向下弧形状并点缀有六个圆点的条带等三部分图案自上而下排列并连接在一起，中文“鑫上岛”三个字和拼音打头字母“X.S.D”分别写在飘带上和横向飘带与条带之间，并呈上下并列；后者的图形部分由镶有装饰边的圆环、一只戴皇冠的狮子和一条绶带构成，其中，戴皇冠的狮子嵌在圆环的上部，绶带横穿过圆环并呈三截状，中文“上岛”二字写在圆环的中间。“鑫上岛及图”服务标识与“上岛及图”注册商标中起主要识别作用的部分应当是文字部分。将二者进行要部比对，二者也不相似：从文字组合看，前者既有中文，又有拼音字母，后者仅有中文；从中文字数看，前者是三个字，后者是两个字；从字形字体看，前者的“鑫上岛”三字的字形、字体、字号均大小一致，未突出其中的“上岛”二字；从中文含义看，“鑫”字是“兴盛”之意，“鑫上岛”则寓意财富海洋上的宝岛，而“上岛”并没有特别的含义。此外，本案中也没有确凿的证据能够体现“上岛及图”注册商标的知名度。因此，以相关公众的一般注意力为标准，可以认定“鑫上岛及图”服务标识与“上岛及图”注册商标二者既不相同也不近似。原审判决的相关认定并无不当，予以维持。上诉人厦门上岛关于二者构成相同或近似等上诉主张不能成立，本院不予采纳。
上诉人厦门上岛认为被上诉人海之联酒店未经其许可，在咖啡厅经营中突出使用“上岛咖啡”文字，极易使消费者认为上诉人的上岛咖啡与被上诉人的鑫上岛咖啡存在某种必然的联系或关联性，其突出使用的行为足以使相关公众对服务项目的来源产生混淆与误认，足以构成对“上岛及图”注册商标专用权的侵犯。对此，本院认为，根据本案一、二审查明的事实，海之联酒店经营的咖啡厅，其店门上的招牌为“X.S.D 鑫上岛咖啡 COFFEE”；其店内的点餐本、筷子纸袋、定餐卡片和咖啡厅宣传画上均印有“鑫上岛咖啡”字样。并且，不论是店门招牌，还是店内用具上所标注的“鑫上岛咖啡”，其字形、字体、颜色均相同，均未突出其中“上岛咖啡”。因此，上诉人厦门上岛的前述主张缺乏事实依据，本院不予支持。
上诉人厦门上岛上诉认为原审判决彻底否定了已经生效的相同案情的北京一中院、济南市中院、山东省高院、滨州市中院等法院的判决。对此，本院经查明认为，前述法院的相关判决，其案情与本案的案情并不相同，因此这些判决对本案的处理不具有参考性。
基于以上分析，本院认为，被上诉人海之联酒店在其经营咖啡厅活动中所使用的“鑫上岛及图”服务标识与“上岛及图”注册商标在相同或类似服务项目上既不相同也不构成近似，在咖啡厅店门招牌和店内用具上也未突出使用“上岛咖啡”，其相关行为不构成对“上岛及图”注册商标专用权的侵犯。由于海之联酒店不存在侵权行为，故对厦门上岛有关侵权赔偿方面的上诉主张，本院不予支持。
综上，上诉人厦门上岛的相关上诉理由，事实和法律依据不足，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币5050元，由上诉人厦门上岛餐饮经营管理有限公司负担。
本判决为终审判决。

审　判　长　杨健民
代理审判员　黄从珍
代理审判员　陈茂和

二○○八年十二月二十二日

书　记　员　张宏伟