提交日期: 2008-12-10 10:52:25
北京高院知识产权庭维护

北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）一中民终字第6515号

上诉人（原审原告）广东省深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新南路飞亚达大厦5-10楼。
法定代表人马化腾，总经理。
委托代理人林华，上海市协力律师事务所北京分所律师。
被上诉人（原审被告）北京易初莲花连锁超市有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳路太平庄176号。
法定代表人谢吉人，董事长。
委托代理人江志雄，男，1980年3月9日出生，北京易初莲花连锁超市有限公司员工，住北京市西城区南礼士路甲62号4楼3门6号。
    被上诉人（原审被告）佛山市康福尔电器有限公司，住所地广东省佛山市顺德区勒流镇江村工业区东六路3号。
法定代表人卢生成，董事长。
委托代理人盛东生，北京市京大律师事务所律师。
委托代理人孙凯，男，1980年7月21日出生，北京市京大律师事务所实习律师，住山东省济南市天桥区荣泰小区南区6号楼3单元401号。
上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司（简称腾讯公司）因与北京易初莲花连锁超市有限公司（简称易初莲花超市）、佛山市康福尔电器有限公司（简称康福尔公司）侵犯注册商标专用权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院于2007年12月29日作出的(2007)海民初字第18907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年5月6日受理此案，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：
    2003年2月7日， 国家工商行政管理总局商标局向腾讯公司颁发了第1921888号商标注册证，该注册商标由两套鼠标及圆圈构成类似英文大写QQ字母图案，核定服务项目为第11类：包括灯、热水器、烹调器具、冷却设备和装置、空气调节设备、锅炉、自来水设备的调节和安全附件、卫生器械和设备、消毒设备（商品截止）；注册有效期自2003年2月7日至2013年2月6日止。
    2007年3月22日、3月28日，经腾讯公司申请，北京市国信公证处进行了证据保全公证，对腾讯公司工作人员在北京市海淀区中关村东路8号东升大厦的易初莲花超市、北京市朝阳区光华路2号阳光100国际公寓A座2509室内购买“康福尔”加湿器的行为进行了现场监督。腾讯公司支付购买费用1012元，其中包括加盖了北京世纪百旺商贸有限公司财务专用章的发票一张，并支付了公证费3600元。康福尔公司提交了北京世纪百旺商贸有限公司企业信息查询结果，证明该公司的经营地点为北京市通州区乔庄北街8号院2幢2单元1号，以此证明公证程序存在瑕疵，并于举证期限届满后提交了北京世纪百旺商贸有限公司证明，内容为该公司经营地点不是阳光100国际公寓A座2509号，该公司与康福尔公司无任何买卖关系，该公司未销售涉案物品，涉案发票系该公司丢失发票。腾讯公司以超过举证期限为由拒绝质证，但认可阳光100国际公寓A座2509号内未有任何商业经营的标志，且该公司未提交在阳光100国际公寓A座2509号公证购买的涉案产品。
腾讯公司主张涉案商品尚在秀购网、网购在线网进行销售，经勘验，涉案商品在秀购网（http://xiugou.com）、网购在线网(http://wg365.com)均存在销售页面，康福尔公司否认该公司进行了上述销售活动。
康福尔公司生产的“康福尔sps-820QQ氧吧过滤加湿器”外包装盒主要由以下图案构成：正面与背面图案相同，其图案下部（约占全部画面50％）为康福尔公司相关产品的外观图片（即两款企鹅形状的加湿器外观图片）及产品功能；图案中部标注了产品名称“sps-820QQ氧吧过滤加湿器”；图案上部为变体英文字母“KONFOR”及康福尔字样；整幅图案由不同颜色的心型作为背景。左右两面图案相同，主要包括氧吧知识介绍、产品各项质量标准、康福尔公司名称、地址、电话、邮编、网址，在图案左上角亦标明变体英文字母“KONFOR”及康福尔字样。上面由广告词“鲜润生活　由我倡导”及变体英文字母“KONFOR”及“康福尔”字样构成。
    2005年1月1日，腾讯公司出具授权声明，主要内容如下：腾讯公司为企鹅、QQ商标及卡通形象的商标权人及著作权人……特委托腾讯科技（深圳）有限公司为开展卡通形象及商标的品牌授权业务。腾讯科技（深圳）有限公司有权以该公司名义开展并管理卡通品牌授权业务，包括但不限于：将附件中所列之卡通形象及商标（包括后续发展的商标）授权给第三方公司使用、收取授权使用费、管理第三方公司的授权业务等。该声明附件包括企鹅卡通形象及涉案商标，但未注明商标注册号码。为证明其使用涉案商标及许可费用标准，腾讯公司提交了两份《QQ卡通形象产品许可合同》及相关授权费发票，其中被许可方为深圳市好利得科技有限公司的合同中约定的被授权产品为键盘、HUB、读卡器、光碟、U盘、手写输入板类产品，许可使用费用根据销售额计算，最低为40万元；被许可方为深圳市海天地科技有限公司的合同中约定的被授权产品为多媒体音箱和便携式微型音乐播放器，许可使用费用根据被授权产品销售额计算，提成率为2％，第一年保底形象使用费为10万元。2007年4月1日，腾讯公司与上海市协力律师事务所北京分所签订《聘请律师合同》，并支付律师费用3万元。
　　腾讯公司还提交了广东省著名商标证书复印件（证书号：200609275），内容为：经广东省著名商标认定委员会认定，QQ商标为广东省著名商标。有效期三年。颁发日期为2006年1月，及深圳市罗湖区人民法院（2006）深罗法民二初字第816号民事判决书，该判决书中提及第1955912号企鹅、第1962825号QQ商标被认定为广东省著名商标的事实，并认定上述两个注册商标为驰名商标。腾讯公司表示该判决已发生法律效力，但认可上述两个商标与本案无直接关系。
原审法院认为：
腾讯公司的注册商标专用权依法受保护，他人未经其许可不得在空气调节设备等相同或类似的商品上使用与上述注册商标相同或相近似的商标标识。腾讯公司提交相关证书及判决书复印件，欲证明该公司其他注册商标具备了较高知名度，并在相关公众当中获得较高评价。由于腾讯公司未提交相应的证据原件，且考虑到腾讯公司在本案中要求保护的商标与上述证据中提及的注册商标并不相同，故上述证据与本案不具有关联性，对该组证据不予采信。根据腾讯公司主张，康福尔公司生产、易初莲花超市销售的加湿器在外包装上使用了QQ字样的文字标识，其行为是否构成侵权，应从三个方面予以判断：1、涉案商品加湿器的用途是对空气中水分等成分进行补充，通常能够起到改善空气状况的作用，应属于空气调节的一种设备，故应认定涉案商品与腾讯公司享有专用权的商品相同或近似。2、腾讯公司的注册商标虽然属于图形商标，但从整体上看其构图、设计近似于英文大写字母QQ的组合，即来源于腾讯公司主要的经营项目QQ即时通讯软件。而康福尔公司在涉案加湿器的商品名称中使用了QQ字样的文字标识，考虑到QQ两个字母本身并无具体的含义，二者给相关公众的整体印象基本一致，故认定腾讯公司的注册商标使用的图案与康福尔公司商品名称中的文字标识相近似。3、《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第五十条规定，在同一种或类似商品上，将与他人注册商标相同或者是近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于侵犯注册商标专用权的行为。由此条规定可知，足以造成相关公众的混淆、误认是构成商标近似的必要条件。康福尔公司在涉案商品名称中使用英文字母QQ，不足以造成相关公众混淆、误认，理由为：首先，康福尔公司在涉案商品外包装上多处使用了英文字母“KONFOR”及康福尔字样，而QQ字样仅使用在商品名称中，故相关公众应能判断英文字母“KONFOR”及康福尔字样应属于康福尔公司的商标意义上的使用。其次，康福尔公司在涉案商品外包装上明确注明了该公司的名称、地址、电话等联系信息，相关公众应能判断涉案商品并不来源于腾讯公司。此外，腾讯公司主要经营内容为即时通讯软件项目，与本案涉及的商品加湿器差别较大。腾讯公司提交的相关许可使用合同，从其授权的产品看，并不属于本案涉及的注册商标核定商品，故从目前证据看，无法认定腾讯公司已使用或许可他人使用涉案的注册商标。综上，原审法院认为康福尔公司在商品名称中使用QQ字样，并不会使相关公众误认为该商品来自腾讯公司，或者康福尔公司与腾讯公司之间存在经营上、组织上或法律上的关联。故对于腾讯公司要求认定康福尔公司、易初莲花超市侵犯其注册商标专用权的主张，不予支持。康福尔公司在确定商品名称或进行其他经营活动时，应当尊重其他民事主体的合法权利，除非必需，应尽量避免使用与其他民事主体享有专有权的商标中相同、近似的内容。原审法院依照《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第五十二条第(五)项、《商标法实施条例》第五十条第（一）项之规定，判决 驳回腾讯公司的全部诉讼请求。
    上诉人腾讯公司不服原审判决，在法定期限内向本院提起上诉，其主要上诉理由为：1、本案中，康福尔公司未经腾讯公司许可在同种商品上使用与腾讯公司注册商标专用权相同或近似的商标，应适用《商标法》第五十二条第（一）项的规定，故原审判决适用法律错误。2、康福尔公司将QQ作为商标使用而非商品名称使用，该行为足以造成消费者的误认。但原审判决忽视了康福尔公司不仅在涉案产品的外包装上使用了QQ商标，而且同时使用广为人知的企鹅图形标志的事实，而腾讯公司始终是将QQ和企鹅图形同时使用。在康福尔公司同时将QQ和企鹅图形使用在涉案产品的包装上，其目的显然是诱导消费者误认商品来源。3、腾讯公司是否使用涉案商标与康福尔公司是否侵权并无关联。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，支持腾讯公司的诉讼请求。
被上诉人康福尔公司辩称的主要理由为：1、康福尔公司使用QQ字母是作为产品型号的一部分，而不是作为商标使用。2、康福尔公司在涉案产品的包装上使用QQ字母与腾讯公司注册的图形商标标识不相同也不相近似。腾讯公司注册的商标标识是由圆圈和鼠标构成的图形商标，不能与康福尔公司使用的QQ字母进行比较。由于腾讯公司注册的商标图形不是QQ字母，不能用QQ字母的读音，故其不能禁止他人使用QQ字母，康福尔公司使用QQ字母的行为没有对消费者产生混淆和误认。综上所述，请求驳回腾讯公司的上诉，维持一审法院判决。
易初莲花超市未提交书面答辩意见。其在庭审中表示同意一审判决。
原审法院判决认定的事实清楚，在本院审理过程中双方当事人均无异议，本院予以确认。
庭审中，腾讯公司确认，在本案中仅主张注册商标专用权，即第1921888号注册商标所涉及的权利。
经本院另行查明，2008年4月23日，北京市朝阳区人民法院就本案上诉人腾讯公司与被上诉人康福尔公司就康福尔公司在其产品外包装上使用腾讯公司主张权利的企鹅图形一案作出判决，认定康福尔公司侵犯腾讯公司的著作权，判决赔偿腾讯公司经济损失10万元。
上述事实，有原审法院卷宗材料、本院询问笔录、（2007）朝民初字第17052号民事判决等证据在案佐证。
本院认为:
《商标法》第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为，因此将与注册商标相同或者近似的标识作为商标使用是构成该项侵犯注册商标专用权行为的前提。涉案加湿器产品外包装盒正面的图案构成中，图案下部（约占全部画面二分之一）为康福尔公司相关产品的外观图片（即两款企鹅形状的加湿器外观图片）及产品功能，由于腾讯公司在本案中仅主张第1921888号注册商标的专用权，且已就康福尔公司使用企鹅图形的行为另行起诉，因此本院对康福尔公司在涉案商品外包装盒中使用企鹅图形的行为不予考虑。涉案产品外包装盒图案的中部标注了产品名称“sps-820QQ氧吧过滤加湿器”，其中“QQ”字样与“sps-820”、“氧吧过滤加湿器”字样在字体、文字大小、文字间距上基本相同，普通消费者施以一般注意力并不会首先注意到“QQ”字样，且包装盒正面图案的上部及左右两面图案的左上角均标注了独立的变体英文字母“KONFOR”及中文康福尔，左右两面图案中还明确标注了公司的名称、地址、电话等联系信息，因此普通消费者不会认为“QQ”系指示商品来源的标识，康福尔公司对“QQ”字样的使用并非商标意义上的使用。腾讯公司关于本案应适用《商标法》第五十二条第（一）项的上诉理由不能成立。
《商标法实施条例》第五十条规定，在同一种或类似商品上，将与他人注册商标相同或者是近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中虽然涉案加湿器与腾讯公司队凶⒉嵘瘫曜ㄓ萌ǖ目掌鹘谏璞甘敉嗌唐罚姨谘豆镜?921888号图形注册商标与康福尔公司在涉案加湿器的商品名称中使用的“QQ”文字标识给普通消费者的整体印象基本一致，但如上所述，普通消费者并不会认为涉案加湿器商品名称中的“QQ”系指示商品来源的标识，即不会产生误认。原审法院关于康福尔公司在商品名称中使用“QQ”字样，并不会使相关公众误认为该商品来自腾讯公司，或者康福尔公司与腾讯公司之间存在经营上、组织上或法律上的关联，腾讯公司的侵犯注册商标权主张不能成立的认定正确，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。腾讯公司的上诉主张不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费共计一万四千六百九十六元,由上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。

审　判　长　刘海旗
代理审判员　佟 姝
代理审判员　周云川

二○○八年七月三日

书　记　员　周丽婷